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从奥斯丁的法律思想看中国法制——以奥斯丁《法理学的范围》为例李广进（中国人民大学法学院2009200505，北京海淀100872）摘要：约翰·奥斯丁是西方分析法学派的开创者，师承边沁的他，有强烈的功利主义色彩。
他的主要思想集中体现在《法理学的范围》一书中，他通过不断地努力，希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。
他的思想经过后人的不断努力最终对社会产生了深远影响。
在对法的不断严格分析中，表述了自己的法律思想。
虽然一些理论存在着许多不足，但是，他的思想对处于法制建设中的我国来说，仍具有重要的指导意义。
关键词：命令道德法律主权分析法学起源于十九世纪三十年代的英国，创始人为英国著名法理学家约翰·奥斯丁。
其主要学说集中体现在他在大学作教授期间所整理的讲义，即《法理学的范围》一书中。
他从对法的定义进行严格解释的角度对法的研究对象进行了界定，并进一步运用逻辑分析的方式阐释了自己对法的认识。
虽然，他的好多关于法的论述在后世遭到一些学者的批判，被指出存在好多漏洞，如关于对命令好恶不加以区分，关于法的范围的划定过于狭窄等。
但是，我觉得，作为分析法学的开山之作，在资本主义中期产生具大影响的论著，对于现代中国仍有较大的解读和思考意义。
一、法是一种命令。
奥斯丁在本书的导论中就谈到，“准确意义上的法，具有命令的性质。
如果没有命令的形式，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。
”1事实上，在我们的生活中，我们所言谈的法是多种多样的。
奥斯丁将广义的法分为了四类：神法，实际存在的由人制定的法（实在法），实际存在的社会道德，隐喻意义上的法（如舆论宣传中所形成的规则）。
随着社会的不断发展，至少在我们国家，应该是绝大多数国家都已经以各自的形态所存在着，而且，这四类法的形式几乎囊括了所有的人类可触及的方方面面。
（这里的上帝法与自然法有一定重合部分，但并不仅仅是自然法。
是在历史上认为的上帝对人类所立的法）然而，这四种类型的法却并不全是现代法学教育所研究的对象。
奥斯丁的分析法学思想解读摘要：分析法学的诞生标志着对法理学的研究范围由“应然的法”走向“实然的法”，法的研究范畴变得明确具体。
但是随之而来的是对分析法学的误解，“法律命令说”并不等于“恶法亦法”，将分析法学与“恶法亦法”混为一谈是对奥斯丁分析法学的一种误读。
德国纳粹利用分析法学的影响力所兴起的实证主义法学并非是奥斯丁分析法学的延续。
随着时代的变迁，分析法学被蒙上了一层阴影，提到分析法学便被认为是只研究法律本身，而不考虑其代表的诸如：道德、秩序、自由等价值因素。
对奥斯丁的分析法学的正确认识应该是它所代表的那种研究方法，而非纠结于内容。
它的这种研究方法对于现代成文法国家的法律也有着深刻的影响。
关键词：法理学的范畴分析法学法律命令说恶法亦法一、分析法学的诞生（一）分析法学的内容分析法学是在与自然法学派的博弈中诞生的，合乎事物的发展规律，在当时极其盛行的自然法学派最终被分析法学派打败，在面对法理学的研究对象这个问题上，分析法学把法的研究对象从抽象的道德拉回到了具体的规则，也就是法律本身，正因为如此才使得法律有了可研究的东西，而不是一味的鼓吹着的道德。
“法律应该是什么”这是法律应该怎样并不是法律本身是怎样的，这个是法律应该体现的价值，而“法律实际上是什么”在法理学上的意义，也就是指法理学的范畴。
在现代社会中中，法律的价值与法律本身是两个不同的概念，法律是由指立法机关制定修改并颁布施行的，并由国家强制力保证实施的规范。
也就是说法律真正意义上是指法律条文，即奥斯丁所讲的规则。
法的价值并非法律本身，而是法律的另一个方面的问题。
狭义上的法律就是指的法律条文，而自然法学派所倡导的道德因素与法律本身犹如“原则”与“规则”之间的关系。
综上我们可以看出分析法学之所以取代自然法学派成为当时的主流，是因为它清晰的揭露了法律本身是什么，它把法律的研究对象由虚幻的拉回到了现实中。
（二）奥斯丁其人奥斯丁的一生充满着坎坷，1826年伦敦大学成立，在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学，他是历史上的第一位法理学教授。
浅谈对奥斯丁法学思想的再认识3300字目前，对奥斯丁的研究大部分还停留在哈特等人解读的二手资料上，如哈特所说的奥斯丁的“法的命令说”是“强盗的命令的一种扩大”，这种不正确的指导致使部分学者对奥斯丁产生误解。
有的学者认为奥斯丁比边沁逊色;有的学者认为奥斯丁低哈特一等，其理论过于简单、粗糙;还有学者认为奥斯丁的理论最终会导致价值无涉的事业。
一、对传统评论者的反驳实证主义阵营内部的学者认为奥斯丁在法学上的地位及影响是被夸大的，而霍布斯和边沁的理论则被忽视，所以他们否定奥斯丁的地位。
社会法学派则认为奥斯丁的法学思想割裂了法律与道德和社会间的联系，是狭隘的概念定义，且不适当的缩小了法理学的研究领域。
我们可以看到传统处理奥斯丁的三种通常方法：一是以法律概念（如命令、制裁等）作为法律研究对象，以此达到法律科学的目的;二是以分析形式的基础规则，试图刻画法律实证主义的特征;三是以哈特的批评来解释奥斯丁。
莫里森认为以上的方法需要重新定位。
从某种程度上看，传统评论者有“为了从奥斯丁理论体系中拿来对自身有用的那部分，作为自身理论的箭靶，以此来为自己的理论服务，而抛弃奥斯丁整体理论体系”的嫌疑。
因而导致大部分学者都只是关注奥斯丁用来描述法律的概念性术语上，误认为法律仅仅只是由“命令”、“义务”、“制裁”拼凑而成，使得世人忽视了奥斯丁论述的时代背景和语境，进而未能全面理解奥斯丁的理论思想。
如果我们想重新认识奥斯丁，就应该把他的著作放到其总体背景中去。
在功利主义盛行以及自然科学领域取得巨大进步的时代背景下，人们希望将程序、范式等研究也纳入到社会科学的研究之中。
浓厚的学术理性精神指导奥斯丁用语义分析的工具分析英国当时的法律状况，其中包括对法律概念和法律规范的逻辑分析。
这也是奥斯丁注重实然法，并将其作为一门科学研究的原因。
在这样的历史大环境中，奥斯丁为自己确立了一项任务――即阐明法理学的范围。
或许对于法律或者法理学这一庞大繁杂之物的简单文本定义从来都是难失偏颇。
奥古斯丁神学自然法思想的法学思考奥古斯丁是中世纪早期基督教神学、教父哲学的重要代表人物。
其论著涉及哲学、神学、历史、文学、美学等诸多领域，用博学多才来形容这位神学家并不为过。
然而，虽然奥古斯丁本人对法律多有涉猎，同时也精于修辞学和雄辩术，但却几乎未曾对法律进行过专门的论述。
如今，学者们只能从他浩如烟海的著作中摺取有关其法学思想的只言片语，以此总结出他的法律思想体系。
但尽管如此，在法律思想史上，特别是自然法学派的发展历程中，奥古斯丁却是一个绕不开的人物：他所提出的“永恒法”的概念，正是古希腊、古罗马自然法转化为中世纪神学自然法理论的关键所在，其从“原罪”出发对世俗统治的合理性与人的守法义务所作的论证，使基督教教义成功地融入了中世纪早期政治法律制度的构建当中。
因此，尽管我们不能称奥古斯丁为一个纯粹的法学家，但他对中世纪法学理论之发展所做出的卓越贡献却应当得到肯定。
一、永恒法与世俗法（一）永恒法与世俗法的涵义1. 永恒法。
自古希腊时代以来，似乎就存在这样一个共识：在世俗法之上存在着更高的标准，它是衡量世俗法的尺度，可使世俗法归于无效。
古希腊悲剧作家索福克勒斯在《安提戈涅》中的台词至今仍被人们频繁引用为自然法学派的标志性观点。
从亚里士多德对“法治”的定义中我们也能看出古希腊哲学家浓厚的自然法思想。
古罗马法学家西塞罗明确指出了自然法的特征：至上性、普遍性和永恒性。
至古罗马晚期的法学家又将法律分为自然法、万民法和市民法三种，并认为万民法是自然法之体现。
因此，在进入中世纪之前，人们对自然法的认识处于这样一种状态：尽管没有人能说明它到底意味着什么（或是自然规律，或是伦理道德，或是二者的合体），但所有人又坚信它确实存在。
奥古斯丁同样肯定了这种高级法的存在，在与伊阿丢斯（Evodius）的对话中，他说道：“我认为他们处于一种完全隐秘的、更大的律法之下，假如万物都是由神的安排所掌管的话。
论奥斯丁实在法思想--奥斯丁《法理学的范围》读后感摘要:法理学作为一门社会学科，其研究对象和范围应当是明确和具体的，奥斯丁在《法理学的范围》一书中将法分为四类，分别是神法，实际存在的法，实际存在的社会道德和隐喻意义上的法律，在他看来只有实际存在的法才是法理学真正的研究对象，他将法律和其他的社会现象进行剥离，特别是将法律和道德之间厘清，其认为法律和道德并没有必然的联系，这种去道德的想法对于现在的法治实践仍具有重大意义。
关键词：奥斯丁；法理学的范围；实在法约翰·奥斯汀，英国法学家，分析法学派创始人，他出生于一个商人家庭，曾在军队中服役，后研读法律，并与1818至1825年任律师。
1826年担任伦敦大学首任法理学教授，1833年辞去教职，担任其他公职。
著有《法理学范围》和《法理学讲义》。
奥斯丁的一生拥有很多遗憾，他的很多具有影响力的朋友都认为奥斯丁将大有作为，但是在对外交流中奥斯丁的行为方式和特殊的忧郁的气质让他很快的结束了一些重要岗位的工作，在他任大学教授一职的时候，来听奥斯丁课程的人也越来越少，在他去世后，他的著作才引起人们的关注。
一、奥斯丁实在法思想主要内容法理学作为一个独立的学科，其研究对象应当是清晰的，当代课本中的概念和理论都十分清晰，但是在当时，法理学应该研究什么，法学的范围是什么，很多问题都难以解释清楚，在当时担任伦敦大学教职的约翰·奥斯丁写作其法理学讲义就是为了揭开法学的神秘面纱，对其进行说明。
19世纪是实证主义法学发展的重要时期，实证主义的基本思想就是进行观察，解释和分析，在19世纪中叶以及下半叶，逐渐形成法学实证主义。
在《法理学的范围》一书中，奥斯汀的法学思想主要有三个相互联系的问题组成:法学研究的范围、法和道德的关系以及法的概念。
因为边沁的影响，他虽然信奉功利主义，认为立法的目的在于最大限度地促进人类幸福，但又认为立法学不同于法学，前者属于伦理学范围，后者涉及实在法或严格意义的法，而不管这种法的好坏如何。
分析法学派基本观点：以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用。
分析法学派代表人物：边沁、奥斯汀
分析法学派产生背景：18世纪中后期，法国正处于大革命的前夜，美国忙于独立战争，德国甚至还是一个四分五裂，邦国林立的版图，没有建立统一的民族国家。
只有英国在1689年光荣革命以后，建立了资产阶级的君主立宪制度，大刀阔斧的重商主义政策刺激了国内经济和海外贸易兴起，圈地运动获得了大量的土地资本，并使得失去土地，背井离乡的农民成为了资本家们现成的大量劳动力，海外殖民运动提供了丰富的资源和广阔市场，产业革命的一切条件都逐渐成熟。
1765年瓦特划时代的伟大发明蒸气机开启了第一次工业革命的篇章，工厂手工业逐渐为机器大工业所取代了。
正如马克思所说，“每一个人都疯狂地前往东方寻找黄金”。
在产业革命的疯狂氛围中，人们的价值观也发生着变化，人们不再关心自然法中的永恒正义是什么，法律应该是怎么样丝毫提不起他们的兴趣，正如边沁的话：“说起自然法，它只不过是空洞的术语罢了。
”人民只想着作为现实行为规范的实在法如何保护自己的私有财产并为追求更大利益开辟道路。
抽象的自然权利衰落了，功利主义成为了不可阻挡的社会思潮。
而此时边沁为代表的与功利主义密不可分的分析实证主义法学应运而生。
分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进
行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
奥斯丁分析法学思想一．背景．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操作性、技术性，．奥斯丁个人的生活经历二．奥斯丁的主要法律思想（一）法律命令说．法律就是一种命令，命令就是一种希望。
奥斯丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。
”2，不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（）或“强迫服从”（）相联系。
3，并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律4，命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。
（二）“法律”一词的四种含义．上帝之法。
就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。
．实在法。
就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。
．实在道德法。
是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。
这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念构成。
这一类法之所以称为“实在道德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。
．比喻性法律（隐喻性法律）。
这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。
并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得“法律”名称。
这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行为规则。
孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
”他没有把这种法与严格意义上的法律分开，因为他们研究的对象有绝对的区别。
（三）“应然法”和“实然法”的分野．“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。
只有前者才是法理学的研究对象，法理学的研究对象是实在法，“法律应当是什么”则是立法学和伦理学研究的范围，．主张把道德等因素从法律中清除出去。
奥斯丁的分析法学思想解读摘要：分析法学的诞生标志着对法理学的研究范围由“应然的法"走向“实然的法”，法的研究范畴变得明确具体。
但是随之而来的是对分析法学的误解，“法律命令说"并不等于“恶法亦法”，将分析法学与“恶法亦法"混为一谈是对奥斯丁分析法学的一种误读.德国纳粹利用分析法学的影响力所兴起的实证主义法学并非是奥斯丁分析法学的延续。
随着时代的变迁，分析法学被蒙上了一层阴影，提到分析法学便被认为是只研究法律本身,而不考虑其代表的诸如：道德、秩序、自由等价值因素。
对奥斯丁的分析法学的正确认识应该是它所代表的那种研究方法,而非纠结于内容.它的这种研究方法对于现代成文法国家的法律也有着深刻的影响。
关键词：法理学的范畴分析法学法律命令说恶法亦法一、分析法学的诞生（一）分析法学的内容分析法学是在与自然法学派的博弈中诞生的，合乎事物的发展规律，在当时极其盛行的自然法学派最终被分析法学派打败，在面对法理学的研究对象这个问题上，分析法学把法的研究对象从抽象的道德拉回到了具体的规则，也就是法律本身，正因为如此才使得法律有了可研究的东西，而不是一味的鼓吹着的道德。
“法律应该是什么”这是法律应该怎样并不是法律本身是怎样的,这个是法律应该体现的价值，而“法律实际上是什么"在法理学上的意义，也就是指法理学的范畴。
在现代社会中中,法律的价值与法律本身是两个不同的概念,法律是由指立法机关制定修改并颁布施行的,并由国家强制力保证实施的规范。
也就是说法律真正意义上是指法律条文,即奥斯丁所讲的规则.法的价值并非法律本身，而是法律的另一个方面的问题。
狭义上的法律就是指的法律条文，而自然法学派所倡导的道德因素与法律本身犹如“原则”与“规则”之间的关系。
综上我们可以看出分析法学之所以取代自然法学派成为当时的主流,是因为它清晰的揭露了法律本身是什么，它把法律的研究对象由虚幻的拉回到了现实中。
（二）奥斯丁其人奥斯丁的一生充满着坎坷,1826年伦敦大学成立,在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学，他是历史上的第一位法理学教授。
奥斯汀的分析法学思想研究一种被误读的思想[摘要]介绍奥斯汀的分析法学思想:法的命令说和应然的法与实然的法分离的思想。
认为过去人们对奥斯汀的思想误解太多。
论证人们对奥斯汀的主要批判是难以站住脚的。
如,哈特所说的奥斯汀的法的命令说是强盗的命令的一种扩大就是一种不正确的指导。
人们指责奥期汀主恶法亦法,这也误解奥斯汀的主要目的。
最后,对奥斯汀分析法学的贡献做了总结:开创了分析法学的先河和确立了分析的方法。
一、奥斯汀其人其学约翰·奥斯汀(1790-1859),19世纪英国著名的法学家,分析法学的奠基者之一。
法学是一种实证性科学,著名法学家的经世之论常常能够为他们带来身前的荣耀。
但是未必所有的法学家及其理论都能如此幸运。
约翰·奥斯汀在其有生之年就倍尝生活的艰辛和理论的落寞。
他于1818年开始成为执业律师,但是只办过很少的案子,以至1825年他就不得不从法律实践领域退了出来,之后,他谋得刚成立不久的伦敦大学的法理学教席,主讲法理学课程。
或许由于他的理论过于抽象,显得曲高和寡,听者寥寥。
1835年,他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。
为了谋生,他又在坦普大学(In-nerTempleUniversity)承担了类似的课程,最终的结果也极其相似。
再后来,他曾短期地为英国刑法委员会服务,还担任过驻马耳他大使,等等。
在公职方面,奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待,奥斯汀的易紧的性格、差劲的健康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求妨碍他走得更远。
奥斯汀也曾写过一些政治哲学方面的文章,但是他的成果主要是在法理学方面。
奥斯汀生前唯一的著作是法理学的围一书,这本书主要由他在伦敦大学课堂上的演讲稿组成,于1832年出版,命名为法理学的围。
这本著作在奥斯汀生前就遭到了理论界的批判,但都不足以动摇奥斯汀的观点。
当时,奥斯汀有多次修订的机会,但他拒绝加以修订再版。
有学者对其中的原因进行了推测:第一,奥斯汀有更雄心勃勃的计划,它将远远超过目前著作的围,这本书将进一步讨论法律和伦理学的关系,这使修订成为毫无必要。
奥斯汀曾经写信给威廉厄尔(WilliamErle,ChiefJusticeofComminPleas),解释道:我试图显示实在的伦理和法律的关系以及检验它们的共同标准,并曾设想将这本书命名为法理学和伦理学的原则和关系。
第二,奥斯汀的妻子萨拉奥斯汀也站出来加以解释道:仅仅对本书进行重印是一件非常容易的事情,任何其他的受此鼓励的人可能都会这样做,但是奥斯汀先生发现了一些没有被批评者指出的缺陷,由于奥斯汀先生是一个非常挑剔的人,对待学问持一种审慎的态度,在没有解决这些不足之前他是不会同意再版的。
虽然如此,奥斯汀自认为不完美的 法理学的围仍成为许多人了解奥斯订思想的窗口,如,哈特对奥斯汀思想批判就是主要针对法理学的围的。
长期以来,研究奥斯汀思想面临的一个重要难题是材料不完整,并且奥斯汀的思想不断变化,使人难以把握。
除了法理学的围以外,研究奥斯汀思想可以借鉴的另外一个重要来源是奥斯汀在各种场合上的演讲。
头一个序列是他在伦敦大学的讲演,后一序列是他在坦普大学所做的演讲,这些演讲在奥斯汀在世时并没有发表,而是在他死后由他的妻子萨拉整理成两个小册子出版的。
奥斯汀的批判者对奥斯汀的批判也成为我们了解奥斯汀理论的一面镜子,其中主要的是哈特所著的法律的概念,哈特将自己的理论建立在对奥斯汀的理论的批判基础上,因此哈特的批判也是我们了解奥斯汀思想的重要来源。
二、奥斯汀的分析法学思想奥斯汀的思想在他的有生之年并没有多大的影响,在他死后几十年才获得很大的声誉。
人们注意到这样一个有趣的现象:奥斯汀理论的彰显在很大的程度上得益于他的反对者对他理论的批判。
其中,哈特对奥斯汀理论的批判使奥斯汀的理论声名远播。
奥斯汀早斯的思想明显地受到了边沁的功利主义的影响,边沁的功利主义思想在他的著作中随处可见。
按照奥斯汀对功利主义的解读,神的意愿和功利主义原则是等同的: 功利主义是神法的一种注解宣布一般的功利原则不适用是对神法的一种违反。
奥斯汀不仅受到边沁的功利主义思想的影响,而且继承了边沁的分析主义传统。
奥斯汀的分析法理学思想可以归结为以下几点:(一)法的命令说1.法是一种命令奥斯汀在法理学方面的主要学说可以归结为 法的命令说。
即,奥斯汀认为,法的一个重要的、必不可少的特质,或者说本质就是:法是一种命令。
准确意义上的法,具有命令的性质,如果没有命令的性质,无论何种类型的法,自然不是我们所说的准确意义上的法。
奥斯汀提出这一观点是有感到法的概念的滥殇。
因为,法是一个多义词,不同的人常常在不同的含义上使用法这一概念。
奥斯汀就说过:从广义的意义上看,法包括了准确意义上的法,以及并非准确意义上的法。
我们可以将这些广义而言的法,相应地划分为四类:神法或者上帝之法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德以及隐喻意义上的法。
按照奥斯汀的看法,只有准确意义上的法才具有命令的全部特质。
是否是命令是区分法和其他类似于法的现象的重要标准。
2.命令命令是奥斯汀的法的命令说的核心,也是人们误解奥斯汀思想的主要症结所在。
我们只有弄清奥斯汀对命令的界说,才能够弄清奥斯汀所说的法的含义。
奥斯汀在各种场合对命令进行了说明:如果你表达或宣传一个要求,意思是我应当做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,你会对我不利的后果来处罚我,那么你所表达或宣传的要求就是一个命令。
命令就是一个意愿的表达,这一意愿与其他意愿的区别在于:如果一方不服从另一方所提出的意愿,那么,前者可能会遭到后者所施加的不利后果。
命令、义务、制裁是不可分割的、相互联系的术语,每一个术语就像另外两个术语一样,具有同样的意思。
对于那些熟悉逻辑语言的人来说,我可以顺畅的表达我的意思:其一,三个术语中的每一个都在表达同样的含义;其二,尽管如此,它们中的每一个又都指向了这个含义的不同部分,而且兼顾其余部分。
奥斯汀对命令的界说还可以见之于其他许多地方。
我们用奥斯汀的原话将命令概括为:第一,命令是理性的人提出的要求或意愿,而另一个(些)理性的人必须付诸行动和遵守。
第二,前者提出的要求和宣布是以文字或者其他形式表现出来的;从奥斯汀对命令的理解可以看出,命令设定了义务,是以制裁为后盾的,并且必须明确地给出。
因此奥斯汀一再强调,命令、义务、制裁是一个问题的三个不同侧面。
3.命令和指令的区别很多人受到哈特的持枪的强盗的命令一说的影响,认为奥斯汀的命令说无法区分作为法的命令和强盗的命令。
其实,这是一种误解。
奥斯汀在很多场合下区分了两个相近的概念;命令和指令,虽然这种区分有时很含糊。
奥斯汀列举了几种指令的情形。
如,指令仆人去做一件特定的差事,一个团接到防守或者进攻一个要塞的指令,议会特定时期发布的某项禁止进口货物的指令,等等。
从奥斯汀使用指令的情况看,指令似乎只是针对特定的、具体的情况的一种命令。
对于命令和指令的不同,奥斯汀也做了明确的说明:命令有两种:一种是法律或者规则,另一种至今仍然没有一个合适的名称因此我可以含糊地称之为特殊的命令。
如果是一般地规定作为或者不作为,那么就是法律或者规则,如果是强迫特定的人作为或者不作为,那么就是特殊的命令。
从上下文看,特殊的命令就是奥斯汀所说的指令。
而作为法的构成要素的命令显然不同。
4.法是一般的、普遍的命令如前所述,法的本质特征是一种命令,但是并非所有的命令都是法。
那么,什么样的命令才是法呢?奥斯汀对此加以了进一步的说明。
首先,只有一般的、普遍的命令才是法。
如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且,对之服从的行为主体也是普遍的,那么这个命令就是法。
一项法和一个具体的命令不同之处在于前者是对一类行为做出普遍的、禁止性的规定,而后者是对具体确定下来的行为做出禁止性处理的。
其次,法是由政治上的优势者制定的,或者是由最高统治者和次等统治者制定的。
亦即,在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人制定了法律。
奥斯汀使用分析的方法,对其中的一些基本的概念进行了准确的解释。
优势这一术语像义务、制裁这些术语一样,是暗含在命令这一术语之中的。
优势是一种强制服从某种意志的力量。
无论是谁,只有可以强迫别人服从其要求,那么他对别人来说就是一个优势者。
法律产生于优势者 这一格言中的优势者不是一般的优势者,他是一个独立的政治社会的统治者。
所谓统治者指的是:如果一个相对确定的统治者,他不是由于人们服从习惯而受到一个社会的大多数人的习惯性的服从,那么他就是那个社会的统治者,这种社会就是一个独立的政治社会。
对于那已确定的统治者,社会的其他成员就是他的臣民,其他的社会成员就依附于他。
统治者区别于其他的优势者的特点如下:第一,一个特定社会的大多数人处于习惯的服从或承认一个确定的、共同的统治者地位;第二,那个统治者个人或者集合体不是处于习惯服从另外的确定的统者的地位。
由上可以看出,奥斯汀所说的 法 包括这些要素:命令、制裁、一般性以及独立的政治社会的统治者或统治体,是这些因素的复合体,我们不能将其中的某一因素独立出来,孤立地理解法。
(二)应然的法与实在的法的分离应然的法与实然的 的划分是分析法学的特有标志。
但实际上,这一命题最早来自于传统的自然法理论。
在那里,自然法作为实在法的对应物而存在,自然法是法的理想状态或应然状态,实在法是法的实然状态。
自然法学认为,这两种法的状态以及相互关系都是法学的研究对象。
自然法学的这种观点遭到了分析法学的猛烈批判。
分析法学派认为,应然的法是价值判断问题,属于形而上学领域,实然的法是事实判断问题,是科学研究的对象。
法学要成为科学,必须将形而上学的问题从法学领域排除出去,因此,法理学是以实然的法作为研究对象的。
在西方法学史上,最早严格地坚持法律作实然和应然划分的是英国的边沁。
他指出,法律实际如何与法律应当如何是全然不同的事情,对它们的研究可以分别称为阐释性法学和批判性法学。
不过边沁从主法律改革的观点出发,强调的恰恰是后者。
边沁的划分为后来的分析法学家所接受,但是他强调对应然的法的研究地观点被分析法学家们抛弃。
作为边沁的学生,奥斯汀从相反的方向发展了老师的观点。
奥斯汀认为,法律是什么是一回事,法律应当是什么是另一回事,只有前者才是法理学的研究对象。
法理学的研究对象是实在法,亦即我们严格使用的法一词所指称的规则,是准确意义上的法 。
法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的,或者说是与严格意义上的法有关的,而不管这些法是好的还是坏的。
在同样的地方,他指出研究法律应当如何是伦理学,或者道义科学的任务。
伦理科学,或者道义科学是可以如下界定的:它的目的是精细的说明实在法的尺度,或者这种实在法所以来的若干基本原则,从而表明这种实在法是值得赞同的,换句话,这一科学是阐明实在法应当怎样的,或者必须怎样的。
