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政采实操32问（一）——上海市政府采购中心副主任徐舟答学员问1.货物和服务采购项目招标，相关法律无规定或规定与《招标投标法》不一致时，怎么办？答：这涉及到法律适用的问题。
法律适用有一些基本原则，第一个就是法律位阶，如上位法和下位法，那优先适用上位法的规定。
但是还有一些同一层级的法规之间，也有原则，即特别法优于一般法、新法优于旧法等，这都是一些基本原则。
具体到本问题，即对于政府采购货物和服务项目的招标投标活动，在《政府采购法》（包括其实施条例以及财政部第18号令）和《招标投标法》（包括其实施条例）之间的法律适用问题。
我个人认为，虽然在以往的实践中，大家说《政府采购法》和《招标投标法》两法“打架”打了很多年，但真正在采购程序上、在招标投标的程序上，这两法是没有冲突的。
虽然在一些具体条款上这两个法律体系有差异，如招标文件的提供期限，《政府采购法实施条例》的规定是不得少于5个工作日，而《招标投标法实施条例》的规定是不得少于5日；还有中标公告的发布，《政府采购法》中叫中标公告，公告期限是一个工作日，后面还有7个工作日的质疑时效，而《招标投标法》中叫中标候选人公示，公示期为3日，没有另外的质疑时效，供应商对评标结果有异议的只能在3天的公示期内提出。
虽有不同，但不代表有冲突。
因为在招标投标领域，《招标投标法》是一般法，《政府采购法》是特别法，特别法可以在不违背一般法的原则精神的前提下作出不同于一般法的具体规定。
如招标文件提供期限，“不得少于5个工作日”只是比“不得少于5日”的规定更严。
在对同一问题都有规定的情形下，特别法优先一般法适用。
在招投标的程序上、在等标期上，尽管我们认为货物和服务的等标期没有必要像工程那样长，希望能够缩短，但由于《招标投标法》关于等标期的规定是“最短不得少于二十日”，考虑到法制的统一，还是要与其保持一致，不能突破其规定。
所以说两法虽有不同，但并没有实质性冲突。
如果二者规定不同，按照哪个执行？肯定是执行《政府采购法》的相关规定。
政府采购工程操作实务梳理
虽然《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规已经对政府采购工程作出相关具体规定，但在实际采购执行过程中，包括采购监督管理部门、交易平台以及代理机构操作流程可谓五花八门。
笔者就政府采购项目中有关工程的规定内容及操作实务进行简要梳理，希望能给当事人有所帮助。
一、政府采购工程的规定及理解（一）相关规定《政府采购法》第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
《政府采购实施条例》第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要
设备、材料等的采购，必须进行招标（具体范围和规模另行制订）。
《招标投标法实施条例》第二条：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
（二）理解1、只有使用招标方式进行采购的政府采购工程，才适用《招标投标法》及其实施条例。
在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准以下的政府采购工程建设项目，可使用政府采购非招标方式进行采购，如单一来源、询价、竞争性谈判、竞争性磋商，使用上述方式采购的，适用《政府采购法》及其实施条例。
2、只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围。
政府采购工程中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关、如单独的装修、拆除、修缮等，属于《政府采购法》及其实施条例的调整范围。
3、建筑物就是用来居住或者办公的房屋，构筑物就是不用来居住和办公但需通过
土建等来完成建设的物体，如围墙、水塔等。
建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。
根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产。
事实上，可能还存在除了“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”的其他建设工程项目，需要结合实际进行判断。
4、与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。
（1）时间节点：工程竣工验收完成后，再采购与工程相关的货物和服务，属于《政府采购法》及其实施条例的调整范围；（2）不可分割：指离开建筑物和构筑物主体就无法实现其使用价值的货物，如门窗属于不可分割，家具属于可分割；（3）基本功能：指建筑物和构筑物达到能够投入使用的基础条件，如电梯；但是用于教学的家具、仪器设备等则为附件功能，属于《政府采购法》及其实施条例的调整范围。
5、所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务，并不包括后期的审计等服务。
6、要避免对工程作扩大化理解，如将“希望工程”、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程。
7、工程招标适用法律上所作的衔接性规定，与
政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务属于政府采购并不矛盾，应当执行政府采购政策。
二、政府采购工程操作流程（一）非招标方式采购政府采购工程采用非招标方式采购的，属于《政府采购法》及其实施条例的调整范围。
按照《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的有关规定进行采购。
特别注意是的，建设工程项目并不存在达到公开招标限额标准转换采购方式情况。
纳入集中采购目录的采购项目，应委托集中采购机构进行采购。
（二）招标方式采购政府采购工程采用招标方式采购的，属于《招标投标法》及实施条例的调整范围。
主要内容如下：1、代理机构选择招标投标实施条例“第十一条：招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。
国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理”。
招标投标法“第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。
具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。
从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定”。
目前招标代理机构资格主要有以下五类。
工程建设项目招标代理机构、进口机电设备采购的招标代理
机构、中央投资项目招标代理机构、通信设备招标代理机构、从事其他招标代理业务的招标代理机构，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定或审批备案。
在必须进行招标的工程建设项目中，应选择住房和城乡建设部负责认定的工程建设项目招标代理机构。
2、招标文件编制《招标投标法实施条例》第十五条：编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
目前各行政监督部门针对招标文件分别制定有标准文本，如《标准施工招标文件》、《机电产品国际竞争性招标文件》以及国家发展改革委会同工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局编制的《标准设备采购招标文件》、《标准材料采购招标文件》、《标准勘察招标文件》、《标准设计招标文件》、《标准监理招标文件》等。
3、不同的适用法律在具体操作细节上的区别具体操作细节适用《政府采购法》及实施条例适用《招标投标法》及实施条例公告发布媒体财政监督管理部门指定的媒介：省级以上政府采购网等。
国务院发展改革部门依法指定的媒介发布：各地招标投标网等。
信息公告内容除了常规要求公告的信息以外，要求公告采购合同、验收文件等。
招标文件（资格预审文件）发售期限不得少于5个工作
日。
不得少于5日。
救济程序1、向采购人或代理机构质疑，对质疑回复不满向财政监督部门投诉；2、时效：质疑：供应商应在知道或应当知道其权益受到损害之日起的7个工作日内提出质疑。
投诉：答复期满后15个工作日内向监督管理部门投诉。
1、向招标人提出异议；认为不符合法律、行政法规规定的，直接向行政监督部门投诉；2、时效：异议：对招标文件有异议的，应当在投标截止之间10日前提出；对开标异议的，现场提出；对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间（不少于3日）提出。
投诉：异议答复后10日内或自知道或应当知道之日起（针对不符合法律、行政法规规定的的投诉）10日内。
评分办法最低评标价法、综合评分法。
经评审的最低投标价法、综合评估法。
供应商（投标人）资格要求除了技术要求和能力要求外，还有政策性要求，如纳税、社保等要求。
