浅析行政复议和解与调解的效力

浅析行政复议和解与调解的效力作者：彭灿来源：《十堰职业技术学院学报》2010年第01期[摘要] 《中华人民共和国行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度,但条例对和解协议和调解书的效力没有作出具体的规定,这对和解与调解制度的具体执行和落实存有潜在的障碍。

在现有行政法理论和立法基础上,论证和解协议和调解书的强制执行力和可诉性,达到明确和解与调解效力的目的。

[关键词] 行政复议和解;行政复议调解;强制执行;可诉性[中图分类号] D922.1 [文献标识码] A [文章编号] 1008-4738(2010)01-0045-03[收稿日期] 2009-12-07[作者简介] 彭灿(1986-), 男,湘潭大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。

2007年国务院通过并实施的《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)确立的行政复议和解和调解制度无疑是我国行政立法上的一个重大的创举和制度性建设。

在此之前,我国的行政立法对在行政纠纷过程中适用和解和调解一直是明令禁止,但近年来,实务上的和解与调解的运用已被越来越多的人所接受,也为条例确定和解与调解制度铺平了道路。

本文旨在分析、论证和解与调解的效力以完善这项制度。

一、《实施条例》确立和解与调解制度的意义一直以来,传统行政法理论认为行政权是人民和权力机关委托给行政机关行使的,并不是行政机关的固有职权,行政机关性质上只是执行机关,行政机关不能随意处分手中的行政权力。

但随着现代法治理念的发展,“服务行政”,“合作行政”观点的产生,行政权不可处分的观念开始有了松动,行政机关与相对人之间的合作,权利与权力之间的妥协得到越来越多的尝试。

在自由裁量权领域,行政机关与相对人坐下来协商一个最佳的行政争议的解决方案是完全可能和可行的。

和解与调解制度的产生正是对这种行政理念的一个很好的回应。

二、《实施条例》对和解与调解效力规定的不足(一)《实施条例》对和解制度的规定及不足《实施条例》第四十条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出之前自愿达成和解的,应当向行政复议机关提交和解协议;和解协议不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机关应当准许。

《实施条例》作为《行政复议法》的具体操作规范,应该体现其操作性和实用性,但对和解制度的规定却只有寥寥几行,给理论和实务留下了巨大的空白。

1.和解协议的性质和解协议作为当事人之间协商的产物,不同于一般的民事合同,也不同于行政合同,应属于行政机关与相对人的一种特殊协议[1]55-56。

民事合同是平等主体之间的合意,而行政契约的内容往往涉及行政管理的公共事务,具有公益性,且行政主体在变更、解除合同具有优益权[2],这些特征都是和解协议不具有的,所以把其定性为相对人与行政机关之间的特殊协议更为合适。

2.和解协议的效力和解的适用范围仅在行政机关行使自由裁量权,行政自由裁量权即在可作为与可不作为之间作出选择的权力 ,行政自由裁量权不限于实体选择 ,而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其他的辅助因素[3]。

对和解协议的效力《实施条例》没有作出具体的规定,条例明确规定了调解协议具有法律效力,而和解协议与调解协议是具有一定程度的同质性的,立法对此作了不同的规定,可见和解协议应具有和调解协议不一样的法律效力[4]76-78。

和解协议作为相对人与行政机关之间的特殊协议,和解协议应只具有双方法律效力,双方当事人应本着诚实守信的原则履行协议的内容,但它不得成为强制执行的依据。

3.当事人不履行和解协议的情况分析首先是双方达成和解协议后,申请人与被申请人在复议过程中,在行政裁量权的范畴内,达成合意,递交和解协议,申请人撤回复议申请,复议机关在审查和解协议后,只要不损害社会公共利益和他人合法权益,终止行政复议程序。

如果在这个过程中,一方当事人反悔了不愿和解了,该怎么办?分为以下情况讨论。

第一种情况,在申请人撤回复议申请后,被申请人变更或撤销原具体行政行为前,如果申请人反悔不愿履行和解协议,对和解协议中协商的具体行政行为仍然不满,怎么办?申请人不得基于原行政行为再次提起复议,根据行政法理和《实施条例》第三十八条的规定,撤回复议申请后相对人不得基于同一事实和理由再次提起复议申请,除非能证明撤回申请时违背其真实意识所表示的。

但这并不影响当事人的诉权,当事人可以直接向法院起诉,保护自己的合法权益,但复议前置的而又超过诉讼时效的除外。

第二种情况是在申请人撤回复议申请后,变更原具体行政行为前,被申请人反悔了认为作出的新的具体行政行为不合理,不能达到最好的行政管理效果。

在这之前我们需理清一个问题就是当事人双方达成和解协议后,被申请人应该在多长的期限内履行和解协议?《实施条例》并没有作出具体规定,应对被申请人作出新的具体行政行为的合理期限作出规定,以防止行政机关故意拖延造成相对人超过诉讼时效丧失诉权的不利局面。

行政复议机关在这种情况下就要发挥自己作为被申请人的上级机关的监督作用,切不要以为双方达成和解协议,复议工作就算结束。

如果在这个期限内,行政机关明确表示不会履行和解协议或者期限届满之后没有作出当事人双方协商的具体行政行为或者作出了另外一个区别于和解协议中的具体行政行为,视为被申请人反悔,不愿履行和解协议。

申请人不服的,可以向法院提起诉讼维护自己的合法权益;当然如果行政机关作出了一个区别于和解协议中的具体行政行为,相对人是可以再次提起复议,而不属于《实施条例》第三十八条的“同一事实或理由”的情况。

关于复议前置的行政争议,相对人根据和解协议撤回申请后又反悔的,该怎么办?有人认为,复议机关应行使释明权,明确告知该种特殊情形下选择复议和解的程序,以防止相对人不慎丧失行政诉权;复议机关未行使释明权的,相对人获得行政诉权[1]55-56。

如果,因为忌于丧失行政诉权和复议权,也为了防止被申请人假借和解协议骗取相对人撤回申请后,不履行和解协议,相对人拿着无强制执行力的和解协议将陷入窘迫的困境,和解制度将失去在这类行政争议的生存空间。

立法者创建行政复议和解制度,当然是为了更好地发挥和解在复议中的作用,提高解决行政纠纷的效率,是便民原则的具体化,产生这样一个和解适用的盲区自然不是立法者的初衷。

(二) 《实施条例》对调解制度的规定及不足1.条例对调解制度的确立《实施条例》第五十条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(2)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

这一条确立了行政复议的调解制度。

《实施条例》第五十条第二款还规定,行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。

2.调解书的效力探讨“经双方签字即具有法律效力”如何理解?复议程序中的调解,作为国家行政机关对经济和社会生活进行管理的一种手段,体现了一定程度的行政干预,因此,调解书的效力应等同于复议决定书的效力,调解书一经双方当事人签字,行政复议的双方当事人都必须遵守调解书的内容,履行调解书中规定的义务。

一方不履行行政复议调解书的,另一方可以申请强制执行[4]76-78。

国务院法制办行政复议司编著的《行政复议办案规程》也承认复议调解书的强制执行力,可见在实践操作中复议调解书是有强制执行力的。

但在理论上和立法上却也存在瓶颈,由于《实施条例》规定的调解制度是对《行政复议法》的新的创设,在《行政复议法》执行部分的法律依据中根本没有复议调解书,《实施条例》对调解书的效力规定太过笼统,国务院法制办行政复议司编著的《行政复议办案规程》毕竟没有法律效力,只是一种示范性、建议性文件,依照“法无明文规定不可为”的法律原理,复议调解的强制执行力依据不足,其出路只有加快相关法律的修订,完善复议调解制度,保持法律体系的完整性和严密性。

行政复议调解书是否具有可诉性。

《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款明确规定:“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:调解行为以及法律规定的仲裁行为”。

另外,国务院法制办公室出台的相关解释认为,“行政复议调解书是申请人和被申请人自愿接受调解结果而达成的协议,因而,申请人对已经生效的调解书不服,不能提起行政诉讼。

”[5]3.对调解书的强制执行力的思考在同样没有相关法律法规规定的情况下,实践中采取的做法不一样,赋予了复议调解书以强制执行力却剥夺了对调解书的可诉性。

采取这种做法也许是基于以下考虑:复议中的调解是复议双方在复议机关的主持下,经过反复协商、深思熟虑、考量自身承受能力的情况下自愿达成书面调解,因此这个调解书是双方意志的真实体现[6]。

调解书签字生效后,双方应本着诚信的原则,自觉履行调解书,并对其法律后果负责。

在这里认为调解协议是一个对申请人、被申请人都相对比较合理的协议,一般情况下双方会自愿履行,即使不履行,在赋予复议调解书强制执行力,强制执行完这个调解协议后,行政争议就能够得到解决,就没必要再去行使行政诉权;再从解决纠纷的成本上考虑,复议调解从开始到结束,复议机关、申请人、被申请人都付出了精力、时间。

如果申请人在调解书签字生效后又反悔,仍然可以向人民法院起诉的话,不仅浪费了复议机关为此所付出的具体劳动,还增加了司法机关的工作量,不利于司法机关在有限的人力资源下有效行使审判职能。

一般情况下,当事人是会积极履行调解书的,但并不能排除当事人在事后又反悔不愿履行,这时剥夺当事人的诉权是否合适?根据现代法治的“司法终局”原则,任何争议纠纷都应该由司法机关作出最终的裁判,这与司法机关先天的独立性和中立性有关,司法最终原则是随着现代权力分立而产生的特性,是权力分立下的逻辑结果。

司法机关的程序性要求使得作出的裁判结果往往是最公正的,形式上是最合乎公民利益的。

剥夺相对人对复议调解书的行政诉权明显是违背这一现代法治原则的。

《实施条例》创设的调解制度是便民原则的体现,是为了提高行政争议的解决效率。

难道对便民和效率的追求就必须以丧失行政诉权为代价吗?如果不是事情出现了重大的变动,当事人双方是不会随意地抵制自己经过反复协商、深思熟虑后做出的调解协议。

但我们不能排除在调解过程中存在复议机关“强制当事人双方‘自愿’调解”,相对人在事后发现新的对自己有利的证据,制度设计上的缺失将最终导致实体的正义得不到实现,赋予相对人对复议调解书的诉权是遵循“司法最终”原则,完善复议调解制度的需要。

解决的办法就是赋予复议调解书以复议决定的法律地位。

复议调解书也是在复议机关主导下制作出来的,它与传统的复议决定的区别在于调解书的产生过程加入了当事人的合意,这就是调解制度相比传统的复议决定的优势所在。