下载文档原格式
第31卷第6期河北法学Vol ．31，No．62013年6月Hebei Law Science Jun ．，2013行政决策法治化的范围与立法技术肖北庚收稿日期：2013-03-26该文已由“中国知网”（www．cnki．net ）2013年5月14日数字出版，全球发行基金项目：国家社科基金项目《法治政府建设视野中的行政决策法制化问题研究》（08BFX018）成果之一，并为湖南省一级重点学科———法学支持作者简介：肖北庚，湖南师范大学法学院院长、教授、博士生导师。
（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）摘要：2010年国务院颁行的《关于加强法治政府建设意见》将依法决策目标明确为“推进行政决策法治化”，这是顺应法治推进需要对依法决策目标的提升与深化。
行政决策法治化是指行政决策遵循法制统一原则基础上依据体现多数人意志、彰显公共利益的规范决策的善治过程。
其首要的是解决依法决策目标下行政决策概念不一、法律规制范围不清、公众参与不实、法律责任不明的现实问题，由是厘定行政决策法治化范围和明晰立法技术成为行政决策法治化面对的基本问题。
行政决策法治化范围应限定于涉及到特定行政区域范围内关系公众切身利益、重大公共利益、经济社会发展等的重大事项；立法技术上应采彰显民主和理性进而内涵公众参与、专家论证、风险评估和政府决定等步骤的程序调控模式，并构建针对不同违法行政决策设计相应法律责任之制度体系。
关键词：依法决策；重大行政决策；法治化；程序规制；责任中图分类号：DF3文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2013）06-0010-10The Scope and Legislative Technique of Administrative Decision-making by LawXIAO Bei-geng（Law School ，Hunan Normal University ，Changsha 410081China ）Abstract ：In 2010，State Council of China issued Views on Strengthening the Construction of LegislativeGovernment ，which further clarified that the goal of administrative decision-making of law is “promotingadministrative decision-making by law ”．It has deepened and promoted the requirements ofadministrative decision-making of law to conform to the need of legal system promotion．Administrativedecision-making by law is to make administrative decision in a process of good governance ，which bases on following the principle of legal system unity and complies with the norms of reflecting most people＇swill and showing public interests．Its core target is to solve practical problems in the process ofdecision-making by law such as not unified conception of administrative decision-making ，not clearscoping of legal regulation ，un-implementation of public participation and uncertainty of legalresponsibility．Both the determination of the scope and the choice of the legislative technique of thedecision-making by law shall be faced and solved as core issues of the legal regulation．Decision-making by law shall be limited to the scope of vital items such as ones closely related to public interestwithin the special administrative region，involving significant public interest or on economy macro-control．The legislative technique shall reveal democracy and rationality，and improve the program-control mode including steps like public participation，expert argumentation，risk assessment andgovernment decision．At the same time，we shall build a responsibility institutional system designed fordifferent illegal administrative decision-making behavior．Key words：decision-making by law；great executive decision；the rule by law；procedure regulation；responsibility一、问题的提出随着依法治国方略的深入推进，行政决策纳入法治轨道已成为我国政府决策体制改革的内在要求和法治政府建设的重要内容。
浅析政府采购中“投诉人以非法手段取得证明材料”的认定摘要：我国《政府采购法实施条例》（下称“实施条例”）和财政部令第94号《政府采购质疑和投诉办法》（下称“94号令”）规定了政府采购项目投诉人以非法手段取得证明材料进行投诉依法要承担不利的法律后果。
面对实践中出现的投诉人以非法手段取得证明材料的政府采购投诉案件，财政部门可以参照诉讼法上对非法手段获取证据的规定、适用政府采购法诚实信用原则、引用“常识、常理、常情”的法制观念、对“投诉人以非法手段取得证明材料”作出认定。
关键词：政府采购；投诉人；非法手段；证明材料一、问题的提出政府采购供应商认为政府采购项目的招标文件违反法律法规、评审过程或中标结果使其合法权益受到损害，供应商可依法进行质疑、投诉、行政复议或行政诉讼。
根据实施条例、94号令之规定，如果投诉人以非法手段取得证明材料进行投诉，财政部门会作出驳回投诉人投诉并对投诉人作出财政行政处罚的决定。
“法律上明确保障了供应投诉权，但是投诉的处理必须兼顾成本和效率，积极维护市场秩序的诚信原则，为约束个别不诚信的供应商有必要在招标文件中也对此作出约定。
”近些年来，涉及投诉人用于投诉的证据是否以非法手段取得的政府采购投诉案件占有相当比例，加之我国政府采购法制没有对非法手段取得证明材料作出解释和列举。
因此，对“投诉人以非法手段取得证明材料”的认定是财政部门在处理政府采购投诉案件中不可忽视和必须要面临的实践问题。
二、投诉人以非法手段取得证明材料的实证分析实践中财政部门和人民法院是如何对“投诉人以非法手段取得证明材料”认定呢？我们来看一个政府采购项目的投诉案件。
（一）基本案情投诉人A公司认为采购人代表在涉案项目评审现场发表了倾向性言论损害了其公司的合法权益，向财政部提起投诉并提交了评审现场的评审录音作为证据材料。
随后，财政部要求投诉人A公司对评审录音的来源作出说明。
投诉人A公司回复称，该评审录音是其公司已经离职的员工给公司的，并提供了该员工的联系方式。
2001年第4期 山 东 大 学 学 报(哲学社会科学版)Journal of S handong University(Social Science)2001No.4论 法 律 秩 序谢 晖(山东大学法学院,山东济南250100)摘要:法律秩序是法理学的基本概念之一,但我国法学界对它的探讨却不尽人意。
本文初步就法律秩序之概念及其法理特征做了专门探讨。
文章认为:法律秩序是法律在调整社会关系时在人们之间所产生的动态化、条理化、规范化、模式化和权威化的社会生活方式。
法律调整是法律秩序的前提,有序的社会关系是法律秩序的本质,规范化的人类生存方式是法律秩序的目的。
法律秩序的外在特征是适时性、文化性、稳定性和公共性。
其内在特征有五个方面,即:法律规范性、社会动态性、实践条理性、模式性以及权威性。
关键词:法律秩序;法律调整;法律秩序的特征中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2001)04-0088-08On Legal OrderXI E Hui(Law college of Shandong University,Jinan S handong Province,250100)A bstract:Legal order is one of the basic co ncepts of Jurisprudence,but the research on it does notlet me satisfied.T his article is especially on surveying the concept of Legal o rder and its features isJurisprudence.The autho r believes that legal order is the w ay of social life formed by adjustment ofsocial relations by law,w hich is dynamical,well-o rganized,patterned and authorized.Adjustment bylaw is the preco ndition of Leg al order.Properly arranged social relations is the nature of Leg al or-de r.T he aim of L eg al order is making the human's existing w ay nomalized.I t has go t four ex ternalcharacters,ie.T ime、culture、stability and publicity;and five internal features,ie.Legal normative-ness、social dynamics、practically well o rganization、pattern and authority.Key words:Legal order;adjustment by law;features of Legal o rder一、法律秩序的概念 法律秩序是整个理论法学经常提及的一个词,但对它的系统的学理论述在我国法学界尚未展开。
武汉大学硕士学位论文宪法与社会现实的冲突与协调姓名：***申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：***20050501摘要新中国成立后，我国先后制定了四部宪法，从１９８２年至今，又作了四次小规模的修正。
从理论上讲，法律具有稳定性，这是法律的性质所要求的。
作为国家根本大法的宪法同样应当具有稳定性，才能维持其最高权威性。
而社会现实是不断变化的，特别是随着经济的发展，经济领域出现新事物，使宪法不能反映社会现实，二者会产生冲突。
首先，本文概述了宪法冲突的定义和类型以及宪法冲突产生的原因。
宪法冲突是指宪法与社会现实的冲突，现阶段这种冲突尤其表现在经济领域。
而冲突产生的原因是多种的，因宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系，所以作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。
宪法应当具有稳定性和最高权威性。
宪法是一国法律秩序的基础与最高依据，作为国家根本大法的宪法不能朝令夕改。
然而，当代中国正处于重大的社会变革与社会转型时期，社会生活呈现出复杂性、不确定性与各种偶然性。
于是不可避免的宪法与社会现实之间发生冲突。
不予很好的解决则会动摇人们的宪法信仰，破坏宪法的价值体系，甚至出现社会危机，带来一系列弊端。
本文的第三部分重点阐述了宪法与社会现实冲突的解决方法。
前提是在观念上必须树立宪法权威性，增强公民的宪法意识。
一方面，在违宪状态下，应建立违宪审查制度，以消除冲突。
另一方面，当社会体制变革，产生了超越宪法的越轨行为，而又有一定的合理性时，我们可以考虑改变宪法规范，具体的方法有：宪法解释、宪法修改、宪法变迁、宪法废止等。
关键词：宪法冲突宪法的稳定性宪法解释宪法变迁ＡｂｓｔｒａｃｔＦｏｕｒｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓｈａｖｅｂｅｅｎｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｃｏｎｔｉｎｕａｌｌｙｓｉｎｃｅｏｕｒｎｅｗＣｈｉｎａｆｏｕｎｄｅｄＦｒｏｍ１９８２ｔｏｔｈｉｓｄａｙｔｈｅｙｈａｖｅｂｅｅｎｃｈａｎｇｅｄｆｏｕｒｔｉｍｅｓｏｎａｓｍａｌｌｓｃａｌｅ，Ｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｏｆｌａｗｒｅｑｕｉｒｅｓｔｈａｔｔｈｅｌａｗｈａｖｅｔｈｅｓｔａｂｉｌｉｔｙｉｎｔｈｅｏｒｙ，Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓａｓａ１ａ№ｓｈｏｕｌｄｈａｖｅｓｔａｂｉｌｉｔｙ，ｔｈｅｎｔｈｅｓｕｐｒｅｍｅａｕｔｈｏｒｉｔｙｃａｎｂｅｃｏｕｎｔｒｙ’Ｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｍａｉｎｔａｉｎｅｄ．Ｗｉｔｈｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｅｃｏｎｏｍｙａｎｄｎｅｗｍａｔｔｅｒ’Ｓａｐｐｅａｒａｎｃｅｓｉｎｅｃｏｎｏｍｉｃｄｏｍａｉｎ，ｔｈｅｃｏｎｓｔａｎｔｃｈａｎｇｅｓｏｆｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｉｅｓ，ｈｏｗｅｖｅｒ，ｃａｎ＇ｔｍａｋｅｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓｒｅｆｌｅｃｔｔｈｅｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｉｅｓｂｅｃａｕｓｅｔｈｅｆｏｒｍｅｒｈａｖｅＣＯｎｆｌｉｃｔｗｉｔｈｔｈｅｌｕｔｔｅｒ．Ｆｉｒｓｔｌｙ，ｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｈａｓｇｉｖｅｎｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔａｎｄｔｙｐｅｓｏｆｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｏｎｆｌｉｃｔ．Ｉｔａｌｓｏｉｎｃｔｕｄｅｓｔｈｅｃａｕｓｅｏｆｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｏｎｆｌｉｃｔ．Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｏｎｆｌｉｃｔｍｅａｎｓｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｓｂｅｔｗｅｅｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｙ，ｓｕｃｈｃｏｎｆｌｉｃｔａｌｗａｙｓａｐｐｅａｒｓｉｎｅｃｏｎｏｍｉｃｆｉｅｌｄｓＴｈｅｃａｕｓｅｓｏｆｃｏｎｆｌｉｃｔａｒｅｖａｒｉａｂｌｅ．Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｑｕｉｐｓｈｉｇｈｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｉｏｎａｎｄｆｌｅｘｉｂｉｌｉｔｙ．ＳｏｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎＣａｎｈａｒｄｌｙｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔｗｉｔｈｔｈｅｖａｒｉａｂｌｅｓｏｃｉａｌｌｉｖｅｓ．Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓｓｈｏｕｌｄｈａｖｅｔｈｅｓｔａｂｉｌｉｔｙａｎｄｔｈｅｓｕｐｒｅｍｅａｕｔｈｏｒｉｔｙ．Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ，ａｓｔｈｅｂａｓｉｃａｎｄｔｈｅｌａｓｔｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅｏｆｏｕｒｌａｗａｎｄｏｒｄｅｒ，ｃａｎｌｔｂｅｃｈａｎｇｅｄｆｒｅｑｕｅｎｔｌｙ，ＨｏｗｅｖｅｒＣｈｉｎａｉｓｕｎｄｅｒｇｏｉｎｇｓｏｃｉａｌｒｅｆｏｒｍａｎｄｓｏｃｉａｌｌｉｖｅｓａｒｅｆｕｌｌｏｆｃｏｍｐｌｅｘｉｔｙ、ｕｎｃｅｒｔａｉｎｔｙａｎｄｖａｒｉｏｕｓｃｈａｎｔｅ．ＳｏｉｔｉＳｉｎｅｖｉｔａｂｌｅｔｏＯＣＣＵｒｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｙ．ＩｆｔｈｏｓｅｃｏｎｆｌｉｃｔｓｈａｖｅｎｏｔｂｅｅｎｓｅＲＲｉｅｄｄｏｗｎｏｕｒｐｅｏｐｌｅ’Ｓｂｅｌｉｅｆｏｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｓｈａｋｅｎ．ＯＵｒｖａｌｕｅｏｆｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｄｅｓｔｒｕｃｔｅｄａｎｄａｓｅｒｉｅｓｏｆｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｗｉｌｌｂｅａｐｐｅａｒｅｄｓｕｃｈａｓｓｏｃｉａｌｃｒｉｓｉｓ．Ｔｈｅｌａｓｔｐａｒｔｏｆｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｅｍｐｈａｓｉｓｏｎｔｈｅｓｏｌｕｔｉｏｎｏｎｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｙ．Ｔｈｅａｕｔｈｏｒｉｔｉｅｓａｎｄｔｈｅｐｅｏｐｌｅｌｓａｗａｒｅｎｅｓｓｏｆｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｒｅｔｈｅｐｒｅｍｉｓｅｓ．ＷｈｅｎｏｕｒｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｈａｓｂｅｅｎｏｆｆｅｎｄｅｄｉｔｉｓｉｍｐｅｒａｔｉｖｅｆｏｒｕｓｔｏｂｕｉｌｄｕｐａｃｅｎｓｏｒｓｈｉｐｔＯｄｅｍｏｌｉｓｈｓｕｃｈｃｏｎｆｌｉｃｔ．Ｂｅｓｉｄｅｓｗｈｅｎｓｏｍｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｏｆｆｅｎｄｅｒｓｈａｖｅｂｅｅｎｒｅａｓｏｎａｂｌｅｉｎｃｅｒｔａｉｎｓｏｃｉａｌｒｅｆｏｒｍ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｃｏｎｓｉｄｅｒｃｈａｎｇｉｎｇｏｕｒｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｐａｒｔｌｙ．Ｓｏｍｅ／／ｌｅａｓｕｒｅｓｍａｙｄｏｓｏｍｅｈｅｌｐｓｕｃｈａｓｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ、ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ、ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｈａｎｇｉｎｇ、ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｂｏｌｉｓｈｍｅｎｔａｎｄＳＯｏｎ．Ｗｏｒｄｓ：ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｏｎｆｌｉｃｔｓｔａｂｉｌｉｔｙｏｆｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎＫｅｙｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｃｈａｎｇｉｎｇⅡ郑重声明本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭、造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为．否则本人愿意承担由此而产生的法律后果和法律责任，特此郑重声明。
行政管理学专业硕士研究生培养方案（试行稿）一、培养目标与指导思想行政管理专业硕士研究生教育是适应科学管理发展要求和公共部门职业化趋势而诞生的。
主要为政府部门与非政府部门（NGO）公共机构培养具有现代公共管理理论和公共政策素养、掌握先进公共管理方法与技术的行政管理者，也为公共教育机构和科学研究机构培养具有扎实理论根基、具备一定研究方法的公共管理专业教学者和研究者。
本专业教育以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”思想为指导，坚持“三个面向”的教育方针，为社会主义现代化建设培养具有理论素养和操作技能的高层次劳动者。
本专业教育力求学术性、思想性、前沿性、创新性，坚持理论与实践的统一、逻辑与历史的统一、具体思维与抽象思维的统一，倡导严谨求实的学术风气，追求高雅、力求原创的学术品格，建构宽广扎实的学术底蕴。
二、研究方向与基本要求1.研究方向A．行政理论与领导决策主要包括：行政管理基本原理研究、公共管理理论研究、领导理论与实践研究、公共决策理论研究、中外行政管理思想研究、行政管理体制改革研究等。
B．区域行政与社区治理主要包括：社区理论研究、地方制度研究、城市管理研究、乡村治理研究、区域发展研究、社区调查理论与方法研究、公共管理信息系统（PMIS）研究等。
C．公共政策与公共事务主要包括：公共政策基本原理研究、公共事务理论研究、当代中国公共政策分析、国际公共政策分析、比较公共政策分析、公共事业单位管理体制改革研究等。
2.基本要求①掌握行政管理学科基本理论，了解国内外公共管理研究发展态势；②研读西方公共管理学名著，把握行政管理学基本理论构架和公共行政思想发展状态；③掌握公共政策基本规律，理解和分析当代中国公共政策，能够开展公共政策规划和公共政策评估；④学会和掌握社会科学调查方法和研究方法，具备较强的理论研究能力和社会调查技术；⑤培养和发展理论认识能力、规范与决策能力、组织与执行能力、协调能力、公关与服务能力；⑥学会观察、思考与写作，形成一定的观察问题、分析问题和解决问题的能力。
果将健在的英雄也纳入刑法英烈名誉保护范围，就是解释性立法，是法律解释对立法的僭越，这样的解释自然也是违背罪刑法定原则的。
”笔者认为，这一说法未必站得住脚, 主张刑法上对本罪保护范围的解释与《英雄烈士保护法》不相一致就是违宪，更有言过其实之嫌。
必须承认，由于每部法律的规范目的不同，把对刑法的运用生硬地限制在某一部门法所特别选择的出发点上，是刑法解释论所不能接受的。
在具体法规范基于特殊的社会客观情势对法律主体的权利缩小保护的情形下，如果要求刑法从属于前置法规范可能导致不利于实现共同的上位法规范目的时，应当承认刑法独立于该前置的行政法。
刑法条文不是僵化的文字，应当基于法益保护的考法益，刑法与其他部门法所使用的概念不相同的情形并不少见。
例如，信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义就远远大于金融行政管理法律法规上的规定，其在解释上并无不当之处，这主要是由于刑法的法益保护目的和金融管制的规范目的不同所致，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致。
确定处罚或保护的范围。
地保护全国人大常委会法工委有关负责同志在《刑法修正案（十一）（草案）》的说明中明确指出，为了“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪”。
可能人有会认为，既然本罪的设立是与《英雄烈士保护法》“相衔接”的，其保护范围就应该与《英雄烈士保护法》保持一致，本罪中的英雄烈士就应该是已牺牲者。
但是，本罪规定与《英雄烈士保护法》“相衔接”不等于“完全对接”和“无缝对接”，本罪规定与《英雄烈士保护法》部分衔接也是“相衔接”。
确实，本罪在保护健在的英雄之外，还保护大量已经牺牲的英雄、烈士，就此而言，其当然与《英雄烈士保护法》相衔接。
但是，这并不意味着本罪的保护对象必须和《英雄烈士保护法》绝对相同。
（二）认为《民法典》第185条同时保护健在的英雄的主张及其合理性融管制的规范目的不同所致，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致。
Iomportant Exploration of Innovating Course Book System of the Administration Law --Comments on Administrative Law and Administrative Procedural Law Edited by XIAO Bei-geng and LIU Dan
作者： 石佑君
作者机构： 中南财经政法大学法学院,武汉430073
出版物刊名： 四川理工学院学报：社会科学版
页码： 139-140页
主题词： 行政法学;教材体系;创新
摘要：肖北庚、刘丹两位教授主编的《行政法与行政诉讼法学》已于2008年3月由湖南人民出版社出版，这是创新我国行政法学教材体系的一次重要探索。
该教材的创新主要体现在：开创性地明确提出并全面、系统地阐释了行政法核心理念——控权与护权统一，填补了我国行政法学教材的一个空白；创造性地把行政行为分为行政立法和制定行政规范行为、行政决定和其他行政行为三类，从根本上克服了行政行为传统分类在逻辑上的致命缺陷；在结构上将行政救济法律制度单列一编，突出了行政救济在我国行政法律制度体系中的重要地位。
法律秩序的概念分析肖北庚Ξ[内容摘要] 本文从语义分析和一般社会学透视入手,揭示了秩序概念的主观、客观和形式要素,并依这些基本要素为视角,评析了以往理论界关于法律秩序概念的论述,进而,在此基础上科学地界定了法律秩序,且在这种界定中对何以这样界定的合理性和可行性进行具体论证。
[关键词] 法律秩序 概念 分析法律秩序作为一个错综复杂的社会秩序现象是法学理论中一个深刻而重要的课题,历来备受西方法学家关注,我国法学界在20世纪80年代末90年代初也曾进行过多方位探讨。
然由于法学理论界对法律实施与实现缺乏深层研究,加之法制实践无迫切需要,而未深入下去。
今天,当法律秩序成为入世要求下的实践话语,及我国法治进程要求社会秩序从多元混合秩序走向法律秩序时,该理论问题再次凸现,成为21世纪法学理论与实践中的基本话题之一。
理论课题探讨的深入展开,厘清理论的基本概念是其逻辑起点和必负责任。
为此,本文以语义分析为视角,结合以往国内外学界对法律秩序内涵的认识,对法律秩序进行概念分析。
一.秩序的语义分析秩序是一个为社会科学广泛使用的术语。
理论家们在多种维度和广泛领域使用这个词。
该词既被用来称谓复杂的社会现象。
“就讨论任何一种复杂现象来说,秩序都是一个不可或缺的概念”①。
人们通常用秩序一词指谓社会大系统。
同时,该词也用来指称生活中的某一具体现象。
例如:“请遵守秩序”②。
依据奥斯丁教授的名言,“对词的深化认识去加深我们对现象的理解。
”因而,对秩序的语义分析是我们把握秩序一词的准确含义进而分析各类秩序现象的必要方法,加之,秩序是贯穿本文的一个关键词,对其进行语义分析,有助于确定本概念的中心含义,克服交流障碍。
再者,对秩序概念进行语义分析也可以发现人们的秩・法学论坛・ Ξ①②Hart :The C oncept of Law ,Ox ford University of Press ,1961,P1.Hayek :Law Legislation and Liberty ,The University of Chicag o Press ,1973,P42湖南师范大学法律系主任、副教授、法学博士。
序意识和对秩序的一般看法,从而解释秩序应包含的内容,为定义法律秩序提供方法论依据。
当然,词语的含义与社会政治、经济、文化等一定社会情境密切相关,语义分析不能就词论词。
“在探究词的意义时,就词论词的做法不足为训,故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试。
在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这重大的差别。
然而这种考察经常受到忽视。
①”遵循这一思维方式,以下对秩序进行词源意义探索。
在古汉语中,秩和序是分开使用的,秩的主要含义是常规的意思。
“秩,常也。
君则日使人以常膳致。
”②“序”通常指次序。
古人所云的“言有序”。
“序,第次其先后大小。
”“以岁时序其祭祀”等中的“序”都是“次序”的意思。
③秩和序结合为一词,构成“秩序”一词,其含义亦为次序。
“谬玄黄之秩序,古典而不鲜。
”④由此可见,古汉语中,人们基本上是从外观形象方面使用秩序一词,将其含义界定在事物之间,先后按一定次序组合的有序性。
这与汉民族思维方式的形象性直接相关。
中国古代的哲学、文学大多通过形象来说明道理和规律、描述现象,把哲理、现象和形象溶合在一起。
⑤随着秩和序结合为一词,该词就逐渐被广泛运用于社会、政治、经济和日常生活。
其词义也不断丰富,在现代汉语中,秩序通常有以下几个方面的含义:第一,指某种行为规范或规则,例如,“遵守秩序”。
这里“遵守秩序”实际上就是指遵守某种行为规范或准则。
⑥第二,指某种比较稳定的状态,常与混乱无序状态对应,例如,“那里秩序很好。
”第三,在描述复杂的现象时,它也可以指某种结构或模型。
例如,“政治秩序。
”第四,古汉语中的次序含义亦被沿用,且在描述具体生活现象时广泛使用。
例如在排队时说“不要扰乱秩序”中“秩序”一词基本上相当于次序的意思。
在英语中,“order ”一词大体相当于汉语中的“秩序”。
该词起源于古希腊“Ordo ”。
在古希腊、罗马,由于哲学、自然科学的发达,该词的含义亦十分丰富了。
当时的政治理论中,人们就开始使用“秩序”一词,同时,把秩序分为内部秩序和外部秩序,并分别用kosm os 、taxis 来指称。
这为以后的理论家把秩序分为自生自发秩序和人造秩序提供了理论渊源。
今天,英文中“order ”一词含义十分丰富,它有时候相当于系统、结构、模式的意思,被人们广泛用作描述复杂现象的术语。
⑦不过,“order ”一词的基本含义还是“次序、顺序”、“有规律的状况。
”⑧可见,英文中的“Order ”一词大体相当于中文中的“秩序”。
不过,“order ”在社会科学领域里应用更广泛。
我们透过西方社会学家对“order ”一词的使用,更能窥见秩序的主要内涵。
英国社会学家科亨把西方学者对秩序的理解概括为以下几种意思:(1)社会的可控性,即存在于社会体系中的各种调控因素,包括限制和禁止性因素等。
(2)社会生活的稳定性,如某一社会持续地维持某种状态的过程。
(3)行为的互动性,这是指人们的行为具有相互引起,相华东政法学院学报 2002年第2期(总第21期)①②③④⑤⑥⑦⑧Ox ford Advanced Learner ’s Dictionary O f Current English W ith Chinese T ranslation ,Ox ford University Press ,1984,P802.哈耶克著《法律、立法和自由》,中国大百科全书出版社2000年版,第79页。
邢建国等著:《秩序论》,人民出版社1992年版,第2页。
蒋骥骋:《近代汉语词汇研究》,湖南教育出版社1991年版,第162页。
邢建国等著:《秩序论》,人民出版社1992年版,第2页。
刑建国等著:《秩序论》,人民出版社1992年版,第2页。
《汉语大词曲》,汉语大词典出版社1992年版,第2304页。
Hart :The C oncept of Law ,Ox ford University of Press ,1961,P1.互补充和配合的特点,因而不是偶然的、无序的。
(4)社会活动中的可预测因素,因为在无序状态中,人们便无法预测社会活动的发展变化,难以进行各种活动。
①尽管这种概括不一定全,例如,秩序一词至少还有结构的形式和模式的含义。
“显而易见,在社会生活中,肯定存在着一致性和常规性的东西,而且社会也必定拥有着某种秩序,人们之所以能够做出预测,预料事件,并与他们的同胞和睦相处,乃是因为每个社会都有一种我们可以称之为系统或结构的形式或模式;而社会成员正是在这种模式中,以及在与这种模式相符合的情况下过自己生活的。
”②这里,结构的形式或模式就是指秩序。
不过,科亨对秩序理论的概括已大体揭示了社会科学领域里秩序概念所应包含的内容。
以上从语义学等视角对秩序概念的分析可以看出,秩序概念具有多义性,在不同场合和环境中有不同的含义,其内涵是不断改变和发展的。
不过,透过秩序概念的丰富内涵,可透视出该概念在历史流变中永恒不变的基本要素。
一个完整的秩序概念通常应包括主观、客观和形式三个要素。
客观要素是指任何秩序都是人们依据一定规则的互动行为为核心内容。
不管是自生自发的秩序,还是人造的秩序,社会领域中的秩序总以人们的一定行为为核心内容,自然领域里的秩序的客观性在于客观事物之间的为之恰当的联结方式。
主观方面是指人类社会的任何秩序所凝结的行为都是有目的的行为,即使自生自发秩序中所凝结的行为也带有确保该秩序的维持、绵延的趋向。
形式要素指任何秩序都外在为一定的社会状态,它是主客观要素有机结合的外在表现形式,是人们形象把握秩序存在的方式。
秩序在其流变中呈现的这些永恒不变要素就是我们分析法律秩序的前提和基础。
二.科学的法律秩序内涵秩序有多种类型,根据秩序所凝结的社会规范的性质,可将其分为“习俗秩序”、“道德秩序”、“政治秩序”和“法律秩序”。
法律秩序是最为发达形式的秩序,也是本文要进一步深化研究的概念。
在弄清法律秩序之前,有必要先分析一下目前和曾经学界提出的关于法律秩序的种种观点。
以下依从语义分析中获得的秩序概念的基本要素为根据,对学界的观点进行一定评析,并进而界定法律秩序。
法学界关于法律秩序的概念观点纷呈,以其指称的中心词不同,主要有以下几种观点。
1.等同说。
把法律秩序视为法律的同义词。
西方法学家大多持这种观点。
凯尔森、庞德可以说是这方面的代表人物。
例如,庞德在他的《通过法律的社会控制》就将法律等同于法律秩序。
“法律秩序或作为决定争端之用的一整套权威性批示或根据这种意义上的法律,并不创造这些利益。
③”在此值得注意的是,我国法学界曾在引用庞德关于法律秩序的概念时有一明显错误。
引用者把庞德在书中对历史上人们曾在三种意义上使用法律名称中一种视为庞德对法律秩序的解释,把法律秩序解释为“通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。
”④这里显然曲解了作者的原意。
凯尔森也把法律规范等同于法律秩序。
他在《法律与国家》一书中写到:“法律是一种强制性秩序。
”“法律是人类行为的一种秩序。
”⑤等同说在西方非常流行,以致被西方著名的法学辞典所采用。
《牛津法律大辞典》是这样界定法律秩序的:“法律秩序(legal order )是从法律的立场进行观法律秩序的概念分析①②③④⑤凯尔森著:《法律与国家》,台湾,1970年版,第3、5页。
李顿:《试论法律秩序的概念及构成》,载《法律科学》1989年第6期。
R oscre P ound :S ocial C ontrol Through Law ,New Haven Y ale University Press ,1942,P35.E.E.Evans -Pritchard :S ocial Anthropology ,London ,1951,P19.转引自邢建国等著:《秩序论》,人民出版社1992年版,第2页。
察,从其组成部分的法律职能进行考虑的,存在于特殊社会中的人、机构、关系原则和规则的总体。
……法律秩序也包括某种原则与规则,如行为的推测等。
法律秩序的这个术语被诸多法学家在不同意义上使用作制度或法律体系,甚至是法律的同义词。
”①等同说把法律秩序归结为法律本身有一定的合理性,因为法律秩序都是基于法律实施的结果。
法律是法律秩序的前提,但两者不能等同。
从逻辑上讲,法律就是法律,法律秩序就是法律秩序,两者混淆不清,势必造成理论混乱。
同时,从理论上看,两者的混同势必影响法律秩序理论的发展,如果把法律与法律秩序等同的话,人们对法律秩序理论的研究就会局限在维护法律秩序的视角,而置法律秩序的组织建设、形式和方法的完善于不顾。
