第五章行政行为第一节行政行为的概念及特征一．行政行为的概念：从世界范围来看，行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。
相比之下，英美法系国家由于不存在独立的行政诉讼制度，因而其行政法著作中鲜有关于行政行为概念的讨论。
印度法学家赛夫在比较法视野下指出：“严格说来，普通法没有制定出任何象在德国法律中发展起来的行政行为这个概念。
”1因此，行政行为从本质上说，它是一个地地道道的大陆法系国家的基础性概念，在英美法系的行政法理论中没有它的位置。
不应将德国行政法上的对行政行为的各种表述与普通法中行政行为概念混淆起来。
严格说来，普通法没有任何像在德国法律中发展起来的行政行为这个概念。
在普通法中，行政机关的行为普遍地被划分为三种形式：即行政行为、立法行为和司法行为。
根据普通法的这个划分方法，一切不属于立法行为和司法行为范围的行政机关的行为，都属于行政行为的范围。
普通法对行政机关的这种分类方法，既使行政行为的范围广大无边，也比德国法上行政行为包括的范围更为广泛。
2行政行为作为一个学术概念是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶最先进行提炼和概括的。
奥托·迈耶将行政处分定义为“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”，3这个定义直到今天还是有其一定影响作用。
“行政行为”一词最早来源于法国行政法。
后来，这一概念被引入德国，并发展成为德国的行政法概念。
最初，行政行为包括根据公法或私法采取的一切行政措施。
后来，行政行为的范围逐步限定于在公法领域中采取的行政措施。
4例如德国行政程序法第35条规定，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。
台湾行政程序法第92条第1款规定，本法所称的行政处分，系指行政机关就公法上的具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效力之单方行政行为。
注意：德国行政行为概念和台湾行政处分概念并不能与我国行政行为概念相等同，其涵义至多相对于我国的具体行政行为概念。
台湾通说所谓的行政行为，是一个内容包含行政命令（即法规命令和行政规则）、行政处分、行政契约等等各种行政机关所为的行为。
之所以有必要建构行政行为这一概念，主要是认为借助其执行、落实一般抽象行政法规、确定具体个案权利义务状态的特征，不仅可以方便国家处理大量行政事务，有助于行政效率的提升，也可以明确界定国家与人民间的法律关系，而有利于法安定性与人民利益的维护。
在实体法上，行政处分就具有明确界定国家与人民权利义务关系，以提升法安定性的功能，在（行政）执行法上则有充当执行名义的功能。
至于其在行政救济法上发挥的则是提请救济的前提要件的功能。
因行政权的外在表现主要集中于行政行为，而且行政机关与行政相对人之间的关系大多是通过行政行为得以形成，所以，行政行为作为行政法学理论体系的一个基础性概念地位始终没有动摇过。
行政行为作为行政法学的基础性核心概念，是构成和发展其他行政法律制度的联结点。
我国现有的行政法学理论体系基本上是围绕着行政行为建立的。
我国有关行政行为的概念：行政行为，系指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。
1[印]赛夫著：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有效公司1991年版，第85页。
2[印] M．P．赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》，山东人民出版社2006年版，第67页。
3《Ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch,der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt,was für ihn Rechtens sein soll》.4[印]M.P.塞夫著，周伟译：《德国行政法》，山东人民出版社2006年版，第60页。
二．行政行为的特征： 1.单方性。
2.强制性。
3.无偿性（不适用等价有偿原则）。
第二节．行政行为的内容与形式一．行政行为的内容1.赋予或剥夺权利。
如行政奖励、行政处罚。
2.科以或免除义务。
例如行政主体对相对人科以纳税款、行政主体减免纳税人的税款。
3.证明或确认关系。
行政主体可以通过行政行为依法认定、证明并宣告特定的权利义务关系、法律事实或法律关系是否存在。
例如对土地承包经营权的确认；对违法行政行为的确认；对驰名商标的认定；对动物重大疫情的认定；对教师资格的认定；对婚姻关系的登记；对收养关系的登记；工伤的认定。
二．行政行为的形式1.口头形式。
仅适用比较简单的行政行为，内容复杂、后果重大的行政行为不宜采用。
2.书面形式。
这是行政行为最常见、最普遍的形式。
3.动作形式。
行政主体借助行政人的动作来进行意思表示的方式。
例如交警指挥交通的手势。
4.默示形式。
受到法律的严格限制，具有法定性。
例如《中华人民共和国集会游行示威法》第9条规定，主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。
不许可的，应当说明理由。
逾期不通知的，视为许可。
第三节行政行为的主要类型（一）抽象行政行为与具体行政行为按行政行为针对的相对人是否特定为标准，可将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。
抽象行政行为，系指由行政主体针对不特定行政相对人所作的具有普遍约束力的行政行为。
具体行政行为，系指行政主体针对特定行政相对人所作的对特定事件的处理。
二者区别：1.对象是否特定。
2.行为的溯及方向上，如果该行政行为是约束业已发生的行为，就是具体的；如果该行政行为是约束将来可能发生的行为，便是抽象的。
也就是说，如果一种行政行为是适用以前的事项，它便是具体行政行为；如果一种行政行为是适用往后的事项，那它便是抽象行政行为。
3.在行为适用的次数上，如果一种行政行为只能适用一次，就是具体的；如果一种行政行为可以反复适用，便是抽象的。
4.在行为效力的间隔上，如果一种行政行为无需通过中间的行为环节就可直接约束相对人的权利或义务，该行为就是具体的；反之，如果一种行政行为还需通过中间环节的行为才能对相对人的权利义务发生影响，该行为便是抽象的。
（二）羁束行政行为与自由裁量行政行为按行政主体在作出行政行为时受行政法规范约束的程度不同，可以将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。
羁束行政行为是指在法律对行政行为的条件、范围和程序等方面均有明确、具体规定，行政主体基本上没有选择、裁量余地，只能受法律严格约束而作出的行政行为。
这种行为的特点在于，行政主体无法参与主观意志，没有自由裁量的余地。
例如婚姻登记机关颁发结婚证的行为。
自由裁量行政行为，系指在法律对行政行为的条件、范围和程序等方面的规定并非明确、具体，行政主体在遵守法律的同时，还具有一定的选择、裁量余地，需根据实际情况予以判断而作出的行政行为。
例如《治安管理处罚条例》第19条规定，对于扰乱公共秩序的行为人，可以处以15日以下拘留、200元以下罚款或者警告的处罚。
在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而自由裁量行政行为不仅存在合法性问题，而且还存在公正性问题。
（三）依职权行政行为与依申请行政行为按行政主体作出行政行为的主动性程度不同，可以将行政行为分为依职权行政行为与依申请行政行为。
依职权行政行为，是指行政主体依据职权，无需相对人申请即可作出的行政行为。
例如行政主体对违法相对人实施行政处罚。
依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能作出的行政行为。
例如行政复议、行政奖励。
（四）内部行政行为与外部行政行为按行政相对人是否与行政主体具有行政上的隶属关系，可将行政行为分为内部行政行为与外部行政行为。
内部行政行为，是指行政主体对与自己具有行政隶属关系的行政相对人就行政主体自身的内部行政事务所实施的行政行为，例如行政主体对其公务员所作的奖惩、任免决定。
但是，针对内部相对人所作的行政行为并非都是内部行政行为。
只有当行政主体针对内部相对人，并且基于行政隶属关系而实施的行政行为才是内部行政行为。
例如，县公安局针对本局工作人员因参与赌博而实施的治安处罚，税务局针对本机关工作人员因不缴纳个人所得税所作的行政处罚，针对的对象虽然是内部相对人，但却并不是基于行政隶属关系而是基于行政管辖关系而实施的行政行为，因而就不是内部行政行为而是外部行政行为。
外部行政行为，是指行政主体对与自己没有行政隶属的行政相对人（社会上的公民、法人或其他组织）就行政主体自身以外的事务所作的行政行为，例如行政许可、行政征收。
行政行为的这一分类源于大陆法上的特别权力关系理论，但现在，大陆法学国家已经摆脱特别权力关系理论的束缚，从行政行为与行政诉讼的对接上看，这一分类已无实际意义。
在我国，目前仍受这一观念的影响，内部行政行为不得提起行政复议和行政诉讼。
内部行政行为不受司法审查的观点肇端于大陆法学的特别权力关系理论。
根据该理论，公法上的法律关系被分为一般权力关系和特别权力关系。
一般权力关系是指国家基于主权者身份对所管辖的公民行使公共权力。
而特别权力关系是指国家或公共团体基于特别的法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制权力，后者则负有服从的义务，如国家对公务员、国立大学对学生等。
特别权力关系的特征：1.当事人地位不平等：公务员只是行政主体的“附庸”；2.公务员义务不确定性；3.没有法律保留原则的适用；4.对于公务员存在特殊的惩戒手段；5.不得向法院提起争讼。
其法律后果：无法律保留、无基本权利的适用和无权利保护。
从而形成权利救济的真空。
我国《行政诉讼法》第12条第3项规定：行政机关对行政机关工作人员作出的奖惩、任免等决定不属于行政诉讼受案范围。
学理上将其概括为内部行政行为不可诉。
基础关系与管理关系理论：乌勒教授将特别权力关系分成基础关系，即所谓的外部关系以及管理关系，也可称为内部关系两种。
凡是有关该特别权力关系之产生、变更及消灭事项者，极类似形成权之作用，是为基础关系。
在属于及涉及基础关系事项，特别权力人所为之决定，属于可提起司法救济程序的行政处分。
而且特别权力人所为该处分也必须要有法律的明文授权方可，因此，法律保留制度也同样的受到重视。
所谓管理关系，指为了达到行政之目的，特别权力人所为一切之措施。
这些规则及措施，应视为行政内部的指示，属于行政规则，而不视为行政处分，故不可提起司法救济，也不必依循严格的法律保留原则。
乌勒教授这个理论的优点是在涉及相对人权利较巨之基础关系事项，可以获得法律保留及司法救济之机会，有助于基本人权之保障。
而对人民权益影响较少之管理事项，不认为可提起救济程序，也有助于行政内部纪律及行政目的的较有效达成，故两者目的皆可兼顾。
但是这个理论的缺点，在于界分这两种关系的不易。
