领事裁判权与治外法权

中国近代史复习资料一、单选（20）二、名词解释（4）领事裁判权又称“治外法权”。

指帝国主义国家侨民不受居留国管辖的非法特权，它是帝国主义国家强迫旧中国政府缔结的不平等条约中所规定的侵略特权之一。

领事裁判权在1843年的中英《五口通商章程》和1844年的中美《望厦条约》中均有提及。

领事裁判权的出现，严重侵犯了中国的司法主权。

租界指外国侵略者根据不平等条约强迫清政府在通商口岸划出一部分土地，作为自己直接管理的地区。

1845年，清政府与英国签订了《上海租地章程》，英国取得了第一个租界。

此后，其他国家援例也纷纷建立租界。

外国人在租界享有行政、税收、财政、税收警政等权利及行使司法权，建立了一个完全独立于中国行政系统和法律制度之外的统治制度。

把租界变成“国中之国”，租界成为西方列强侵略中国的据点，成为中国沦为半殖民地的一种政治象征。

租借地一国根据条约在一定期限内为条约所规定的目的租借给另一国的领土。

租借地的概念是借用国内法的租赁关系。

租借土地的主权不转移。

租借只在约定的期限内有效，在租借期内租方取得对领土的使用权。

帝国主义国家在亚洲和拉丁美洲各国的租借地，都是强迫这些国家订立不平等条约取得的。

与租界的异同“租借地”是指帝国主义国家强迫半殖民地国家将其划定的地区强行“租借”。

租期25年至99年不等。

近代中国第一块“租借地”出现在胶州湾〔今青岛〕。

“租界”和租借地直接由帝国主义各国管理，是半殖民地旧中国的地区性殖民地。

相同点：一、两者都是列强以武力为后盾，通过不平等条约攫取的。

二、无论是租界，还是租借地，实行的都是殖民主义制度，两者实行的统治制度是相同的。

三、无论是租界，还是租借地，其领土主权仍属中国。

四、租界和租借地都是近代中国半殖民地化的重要标志。

不同点：一、租界都位于沿海沿江的通商口岸。

二、租界的管理模式多样。

三、1845年英租界刚建立时，中国对租界内行政尚能过问，同时保有对租界内对华犯罪的司法惩办权等。

1、五刑：即杀、宫、劓、刖、墨五种身体型。

2、“茅门之法”：是楚庄王时期所制定的，茅门为王宫的一个宫门，依《韩非子》的记述，该法可能是关于王宫出入管理的规定。

3、领事裁判权：是一种治外法权，出现在11世纪欧洲十字军东征以后，是指一国通过其驻外领事等代表机构对在另一国之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权。

4、行政救济制度：是指行政相对人因国家行政机关的违法或不当行政处分使其利益或权利受到损害时，依法向有关行政机关或司法机关请求撤销或变更其违法不当的行政行为从而使自己受到损害的权利或利益得到救济的制度。

5、资政院：是清末预备立宪过程中仿照西方会议形式设立的咨询机构。

6、宗法：是指调整家族关系的制度，它源于氏族社会末期的父系家制，依血缘区分大宗（嫡系）与小宗（庶系），强调大宗对小宗的支配，插幼对尊长的服从。

7、炮烙：指将油涂在铜格上，下用炭火烧热，令犯罪者在铜格上行走，掉进炭中烧死。

8、立嫡：即确定正妻所生的长子为家长所继承人；若正妻膝下无子，则以生母的身份确定庶子中的长女子为继承人。

9、真告：指受害者可以直接向周王起诉犯罪，是“怀保小民”思想在司法上的反映。

10、《唐六典》是系统地记载唐朝官制的政书。

唐玄宗于开元年间命大臣以《周宫》为模式，按照理、教、礼、政、刑事六典的体例修订藏书。

11、诰：诰是王或者大臣所发布的具有法律效力的文告，为商、周法律的重要形式。

12、“质剂”：是写在竹（木）简上的买卖契约文书。

13、“五听”指五种具体的审理方法。

…………14：当：即“官当”，是指官吏可以用官品爵位来抵罪的一种特权制度。

15、《大清民律草案》：是修订法律馆在系统研究、借鉴西方，特别是德国、日本民法的同时，对中国传统民商事习俗进行了大规模的调查，分省编制调查表册，在此基础上具体编撰，最后由松冈义正与礼学馆的朱献文、章宗元、高仲和等分编写稿，历时四载于1911年完成的。

是中国历史上第一部民法草案，它共分总则、债权、物权、亲属、继承等五编。

浅析治外法权与领事裁判权“领事裁判权”与“治外法权”是中国近现史一个重要的概念。

高中教材中曾在三个地方提到相关问题:在1843年的《南京条约》补充条约中,英国首先获得“领事裁判权”;1928年,刚成立的南京国民政府发起“改订新约运动”,要求废除“领事裁判权”未果;经历100年的司法权被破坏后,到1943年,英美与在重庆的国民政府签订条约,废治外法权等特权。

那么到底什么是领事裁判权?什么是治外法权呢?二者又有什么区别和联系呢?一、治外法权与领事裁判权的含义治外法权,指“一定的人和房舍虽然处于一国领土之内, 但在法律上被认为是处于该国之外, 因而不受当地法律的管辖, 该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人”。

其产生是在国与国之间交流日益增多,为维持国与国之间的和平关系,按照国际法和外交惯例, 对外国人、物, 在不损害本国主权的情况下, 给予优待, 以示礼让。

治外法权内容主要包括: 人身不受侵犯; 不服从所在国的法律; 居住不受侵犯; 免除所在国捐税; 通讯自由等等。

领事裁判权, 是一国通过领事等对处于另一国领土内的本国人民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

中国近代史上的领事裁判权包含的具体内容有: (1)中外混合民刑诉讼案, 如中国人为原告, 外国人为被告, 由领事法庭按其本国法律审判; 反之, 则由中国法庭按本国法律审理。

(2)单纯外国人诉讼案, 享有领事裁判权的一国侨民之间涉讼, 完全由该国领事法庭审理, 中国方面不得过问。

二、治外法权与领事裁判权的关系目前对于“治外法权”一词的含义存在很多争议。

但从本质含义上讲,“治外法权”与“领事裁判权”还是存在差别的。

治外法权的概念的由来, 始于15 世纪欧洲国家,随着国际交往的增多,欧洲各国对于互派使臣办理交涉一事, 渐渐视为一种实际的需要。

那时候各国政府对使臣个人,只承认他是一种不可侵犯的人物, 随时随地,予以特别优待与保护而已。

历史与逻辑的统一：近代西方在华领事裁判权问题再探讨お摘要：有关近代西方在华领事裁判权的各种议题，近年来学界研究进展是不平衡的。

在此情况下，如若单纯依靠新近研究成果去简单拼接历史，可能造成结论与事实的偏差。

网络时代下的信息传播突破了纸质媒介的限制，很难避免学术争论的社会性扩散甚至被异化曲解。

这提示我们应当紧密跟踪学界研究进展情况，及时发现和厘清错误认识形成发展的内在逻辑，有针对性地更新辨正思路和论据，以期动态地确保历史与逻辑的统一。

关键词：领事裁判权；司法主权；学术研究；历史与逻辑；社会化传播；结论与事实中图分类号：D926204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2015）03-0103-05基金项目：中共北京市委教育工作委员会2014年首都大学生思想政治教育一线专项课题“大学生中国近现代史观培育路径研究”（BJSZ2014ZC249）；共青团中央“青年马克思主义者培养工程”专项课题2013年重点课题“网络环境下90后大学生骨干的行为特点分析及培养路径研究”（2013TZYQM001）；共青团北京市委2013年北京共青团及青少年工作研究课题“网络环境下90后大学生骨干的行为特点分析及培养路径研究”（2013YB10）；首都师范大学2013年青年教师教学研究项目“大学生中国近现代史观培育路径研究”（02613560910/024）阶段性研究成果。

作者简介：赵亮（1983-），男，河南鹤壁人，首都师范大学马克思主义教育学院讲师，法学博士，华东师范大学政治学博士后流动站在站人员，研究方向：中国近现代史和中共党史。

引言近代西方在华领事裁判权的确立和发展，不仅是对中国司法主权的破坏，且“关于国内一切政治上、经济上皆具有重大之危害”，是近代中外“不平等条约之尤深切明显者”。

而对近代历届中国政府而言，姑且不论其主观上是否意识到此问题的严重性，实际上一直在为限制直至收回西方在华此项特权而努力。

推动国内（开明官僚和知识精英）对领事裁判权问题的关注和研究自19世纪后期就已起步且经久不衰。

为什么有领事裁判权问题一：什么是领事裁判权？一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

这是一种治外法权。

它的存在，形成对国家属地优越权的例外或侵犯。

实际上在第一、二次世界大战期间，领事裁判权就是帝国主义在殖民地锭家所享有的一种非法特权。

问题二：领事裁判权是不好的吗？今天忙碌了一天，晚上着实困倦无比，临近期末，各项事务难以从容，晚上只好相对随意来叙述而已。

略微说说领事裁判权的问题。

记得本科甚至高中的时候，无论老师怎么换、教科书版本怎么变，对于领事裁判权总是持一种绝对否定的态度，笔下从来没有留一丝分寸与容忍。

当时我就在想，如果一个外国人在中国受到了 ... ，假使确实该外国人有罪，但是要一个来自西方民主文明国家的人，来接受笞杖徒流死甚至还有充军、发遣、极边安置之类的刑罚，确实有其不合理性。

这并不同于当今中国现状，例如英国人与菲律宾人在贩毒处以 ... ，而没有采用属人管辖的原则。

因为当今中国的刑法法典与司法系统相对来说，与世界具有一定程度的普世性、相容性，并没有原则、价值上面的冲突。

当然有人会说，有的国家没有 ... ，我们国家还有 ... ，是否应当对于其他国家的人进行适当的放宽，在这一点上周永坤老师的博客上面有其专门的论述，周老师是认为是应该有条件的对于外国人不适用 ... ，尤其是其人所犯的罪在其本国并不处以 ... 的情况下。

我对于这种观点持有保留的意见，因为如果这样，除了政治上的影响例如凸显我国对于本国国民的人权保障不利，在法律上也相对于给予国外公民超国民待遇，毕竟我国还有有其独立的 ... 与独立的司法权，对于贩毒等重要的国际性的对于被犯罪国有重大影响的犯罪，应当有按照我国法律来进行处罚的权力。

也就说别人打了我，我还没有办法对于怎么处理他发生作用，这显然是不正义的。

处理该类问题发生作用，到底被犯罪国享有多大的权力进行司法诉讼，是否因为其有相应的世界公民的权利，而需要和他的母国进行沟通，甚至由处于母国与我国之上的联合国来处理跨国界的犯罪，这也是可以并且值得探讨的。

中国近现代史名词解释(适用于吴达德老师)-------杨帆编辑整理1.领事裁判权：又称“治外法权”，列强国家通过不平等条约获取的该国侨民不受中国法律管辖的特权。

1843年，中英《五口通商章程》开始规定此特权，接着美、法、俄、日等国也相继在中国取得了此特权。

凡在中国享有领事裁判权的国家，其在华侨民如果犯罪或成为民刑诉讼的被告时，可以不受中国法律的制裁，中国政府无权过问，而只能由各该国领事，按照各自的法律进行裁判，这严重破坏了中国的司法权。

1943年，国民政府取消了美、英两国在华领事裁判权及有关特权。

2.租界：帝国主义列强根据和中国清政府缔结的不平等条约,以居住和经商为名,在通商口岸和城市永久租用的地段。

最早在中国取得租界的是英国。

列强在租界内行使行政管理和司法管辖权,形成“国中之国”,严重破坏中国主权。

第一次世界大战后，中国人民掀起了废除不平等条约运动，收回租界是其主要目标之一。

第二次世界大战期间，英美等国租界先后收回。

抗日战争胜利后废除了中国各地的日租界。

至此，帝国主义在中国的租界全部由中国收回。

3.“亚罗号”事件：1856年围绕中国商船亚罗号进行的中英交涉。

1856年10月8日，广东水师在中国走私船“亚罗号”上搜查海盗，逮捕了十几名中国水手。

而英国驻广州领事巴夏礼却借口该船曾在香港注册，领有执照，要求两广总督叶名琛立即释放被捕人员，向英道歉。

但当叶名琛把12人全部送还时，巴夏礼仍然拒收。

23日，英驻华海军悍然向广州发动进攻。

“亚罗号”事件成为第二次鸦片战争的导火线。

4.“马神甫”事件：1856年广西地方政府惩办法国不法传教士的事件，又称西林教案。

1853年，法国天主教神甫马赖非法从广州潜入广西西林县，勾结官府，作恶多端，激起民愤。

1856年2月，知县张凤鸣将马赖和不法教徒逮捕归案，后判处死刑。

法国以此为借口，于次年联合英国出兵侵华。

5.《瑷珲条约》：1858年奕山与沙俄总督在瑷珲签订的不平等条约。

治外法权和领事裁判权比较治外法权与领事裁判权之间存在着一定的联系和区别。

治外法权有两意：其一指一国国民在外国境内不受所在国管辖，如同处于所在国领土以外一样。

根据国际法和外交惯例，此种特权只有外国国家元首、政府首脑、外交代表等才能享有。

（这实际是指外交特权与豁免）军舰、军队根据协议通过外国国境时，也可享有此种权利。

其二指一国在他国境内所行使的管辖权。

根据条约规定，缔约一方对处于缔约他方领土内的本国国民适用本国的法律，行使本国司法管辖权实际就是领事裁判权。

③从上述的解释来看，法治法权包含了外交特权和豁免、领事裁判权两种概念。

外交特权和豁免、领事裁判权的相似之处是：两种特权都包含有一国国民在他国领土上享有不受所在国法律管辖的内容；同时，它们曾以“治外法权说”作为理论依据。

所谓治外法权说，其核心思想就是认为一国国民在接受国时，理论上应视同在其本国领土内一样。

它以这种拟制作为说明外交特权的根据。

外交特权和豁免、领事裁判的差异在于：首先，两种特权的人含有本质上的不同。

外交特权与豁免仅指一国国民在外国境内不受所在国的管辖；然而，领事裁判权则指一国通过驻外领事在他国境内行使本国的司法管辖权。

其次，二者适用的对象和范围也有区别。

享有外交特权与豁免的对象包括外交代表及其相关的人员和外交代表机关，一国国家元首、政府首脑和其他的主级官员出国访问、参加国际会议、执行特别外交任务在国外活动时，通过也享有外交特权和豁免。

根据1961年在联合国主持下订立的《维也纳外交关系公约》规定，外交特权和豁免的适用范围包括派遣国在接受国的使馆馆舍不受锓犯，使馆有通讯自由，可免除捐税、免纳关税，外交代表人身及私人寓所不受侵犯，外交代表对接受国的刑事、民事和行政管辖享有豁免权，并免受查验等。

可见外交特权和豁免适用的范围相当广泛。

领事裁判权适用的对象和范围包括由一国派往居留国的驻外领事或由该国在居留国所设立的法庭，对处于居留国领土内的本国侨民，根据其本国法律行使司法管辖权。

近代列强领事裁判权及其废除刘建伦一、领事裁判权的含义在近代中国历史上，西方资本主义国家为了便利其侵略，纷纷在中国攫取罪恶的领事裁判权。

领事裁判权是一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

这是一种治外法权。

[1]具体说来就是外国人在中国犯罪可以不接受中国法律的审判，这个审判的权利交给这个外国人所属国家派来的外交官或领事。

这种制度是对中国司法主权的一种严重侵犯。

1843年英国首先获得这一特权，以后西方列强纷纷仿效，致使中国的司法主权独立被完全破坏。

西方殖民者在领事裁判权的保护下，肆意欺压中国人民，中国人民饱受丧权辱国之苦。

领事裁判权成为近代中国半殖民地社会的主要标志之一，近代中国人民和有志之士为了废除领事裁判权进行了长期不懈的斗争。

二、领事裁判权的产生领事裁判权制度建立的最初起因是西方国家为了维护其侵略权益，保护其侨民在中国的非法利益，清政府官员对近代法权的无知和行政惰怠也是西方获得此权利的原因之一。

领事裁判权最早规定于中英《南京条约》之后的《江南善后章程》，并在之后的1843年《中英五口通商章程》中作了更具体，更具有操作性和权威性的规定。

如：“倘遇有交涉词讼，其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。

”[2]这些规定成为后来各国援引建立各自的领事裁判权制度的依据。

在当时，英国人认为中英两国人民生活习俗不同，英国侨民是外来居民，对中国生活方式不了解，因此很可能与当地中国人发生冲突。

为了方便英国人在中国生活，就用英国的法律来管束英国人，而中国司法机关不能对英国人实施审判。

由于清朝官员根本意识不到国家司法主权的不可动摇性和不可转让性，于是就轻易地同意了英方要求。

甚至有官员认为，抛弃了这些繁琐的民刑诉讼，也可以减少工作负担，更可以从此平息中外诉讼和争端。

就连当时通晓夷务的大臣耆英也认为，该条款有“杜绝衅端，永远息争相好，两无偏怙，亦两无窒碍”的好处。

由此可见中国官员对司法主权重要性及近代国家主权构成的全然无知。