利用影响力受贿罪若干问题研究

利用影响力受贿罪若干问题研究一、利用影响力受贿罪的内涵及其本质随着我国反腐倡廉纪检工作的开展和深入，一些贪腐案件逐渐浮出水面并且得到了有力的惩处，但是一些新问题也随之出现，如与国家工作人员近亲属及其关系密切的人，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的案件不断出现，另外，一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源、为请托人谋取不正当利益，索取或是收受请托人财物也层出不穷。

这些案件这些行为严重玷污了国家工作职务的廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。

另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，其中第18条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。

其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。

一些部门提出，为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。

2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中第13条在《刑法》第388条下又增加了一款，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

此外，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

随后最高人民法院、最高人民检察院公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四）将其确定为利用影响力受贿罪这个新罪名。

利用影响力受贿罪中的影响力，即是指“一个人在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的能力。

①有的学者将影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力。

权力性影响力是权力因素在组织和社会的作用下而产生的强制性影响,以外推力的形式发生作用,具有不可抗拒性、强迫性和外在性的特点。

而非权力性影响力是领导者自身的非权力因素所产生的自然影响力。

它是由领导者的人格因素引起的,为被领导者认可,以内驱力的形式影响和改变被领导者心理与行为的一种力量。

与权力性影响力相比,非权力性影响力产生的基础十分广泛,它是建立在被领导者对领导者的尊敬、依赖、钦佩、崇拜的基础上,为被领导者自觉自愿、心悦诚服地接受,不具有任何强制色彩和驱使感。

有的学者主张本罪的行为人的影响力只能是非权力性影响力。

笔者认为，本罪的行为人的影响力存在权力性影响力。

例如，行为人利用与自己有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。

职权是国家工作人员基于所掌握的职务范围内的职权，对其他国家工作人员能够形成意志上的作用力，这种作用力会左右其他国家工作人员在进行职务活动时的选择，后者在进行职务活动时会考虑违背前者意志带来的不利后果与顺应前者意志所能获得的收益。

“地位”是指基于国家工作人员所担任的职位层级与利用职务所掌握的资源而由社会的评价所产生的价值，对其他国家工作人员会产生潜在的、可能的影响，如其他国家工作人员不依其要求实施职务行为，对以后的工作、利益和资源的获取可能①[美]约翰.P.科特：《权力与影响》，华夏出版社1997年版，第38-39页。

会带来不利②。

所以，本罪的行为人的影响力既有非制约性的，也存在制约性的。

受贿罪的本质在于钱与权的肮脏交易。

和受贿罪类似，利用影响力受贿罪的本质是，财物与特定主体所拥有的影响力之间进行的交易。

受贿的财物即是影响力的对价。

由此可见，特定主体的影响力为请托人对国家工作人权利的贿赂搭建起来一座桥梁，影响力与财物交易的行为间接的腐蚀了国家工作人员职务的廉洁性和公正性。

二、利用影响力受贿罪的认定（一）利用影响力受贿罪的客体关于本罪的客体，国内学界论述不多，但大体有如下几种观点：第一种观点认为，利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务活动的不可玷污性。

“如果说前者（刑法第三百八十五条受贿罪和第三百八十八条斡旋受贿罪）是国家工作人员自己对自己所从事公务活动廉洁性的侵犯，那么后者则是非国家工作人员对国家工作人员公务活动廉洁性的侵犯，具有被动性。

”③第二种观点认为，利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的正当性。

④其理由如下：“本罪的行为人是利用国家工作人员的职务行为或者是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，去为请托人谋取不正当利益，使国家工作人员的职权受到损害，从而侵犯了公职人员职务行为的正当性。

国家工作人员的职权是国家依法授予的，也只能在职权范围内依法行使才是正当的，一切基于“近亲属”、“关系密切”的人情关系而超越职权、滥用职权都是不正当的行为。

因此，将利用影响力受贿罪的客体视为是对职务行为正当性的侵犯是科学的。

”第三种观点是本条所要保护的是附随的廉洁性这一特殊法益。

刑法对国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人加注了一种新型的义务，即“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人附随于其特别身份的廉洁性义务。

”⑤笔者认为，本罪的直接客体是国家工作人员职务行为的正当性。

其间接侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性。

（二）利用影响力受贿罪客观方面本罪的客观方面可以概括为三点：第一，利用影响力。

第二，通过他人的职务行为为请托人谋取不正当利益。

第三，数额较大或者有其他较重情节。

1.利用影响力的方式。

根据刑法修正案七利用影响力的方式可以分为三种：第一，行为人利用与国家工作人员的密切关系,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。

在此,行为人利用的是非权力性影响力,包括基于夫妻关系、好友关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、同乡关系、师生关系、同事关系和同学关系等密切关系产生的影响力,范围非常广泛。

第二，行为人利用与之有密切关系的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。

这里的关键问题是如何理解“利用职权或者地位形成的便利条件”?是否可以与斡旋受贿行为中的这一要件作相同解释?《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条规定:“刑法第385条第1款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的②参见葛磊：《新修罪名诠释：《刑法修正案（七）》深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第248 页。

③杨书文：《试论影响力交易罪》，载《人民检察》2009年第9期④赵长青：《利用影响力受贿罪：从实际出发的要件设计》，载自2009年12月4日《检察日报》。

⑤赵佳：《刑法第三百八十八条之一的构成要件分析》，中国政法大学法学硕士论文，2009年3月影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

”第三，行为人利用离职的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。

这里的“利用职权或者地位形成的便利条件”与第二种利用影响力受贿方式中的意义相同。

2. 通过他人的职务行为为请托人谋取不正当利益。

本罪的利用行为具有双重性,行为人利用间接影响力时,必然要通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益;职务行为与谋取不正当利益之间具有直接的因果关系,缺少其他国家工作人员职权的有效行使,不可能谋取不正当利益。

第一，职务行为必须由国家工作人员实施。

如果行为不是由国家工作人员实施,则不构成本罪。

第二，为请托人谋取不正当利益。

在受贿罪中,我国刑法理论通说认为,不能将“为他人谋取利益”简单地理解为已经为他人谋取到了利益。

一般而言,为他人谋取利益包括四种情况:一是已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行;二是已经着手为他人谋取利益,但尚未谋取到利益;三是已经着手为他人谋取利益,但尚未完全实现;四是为他人谋取利益,已经完全实现⑥。

因此,谋取行为包括承诺、实施和实现三个阶段,只要开始进行其中任何一个阶段的行为,就可以认为满足了“谋取”的要件。

其中的“承诺”也是一种客观行为,行为人必须以明示或者默许的方式将自己的意思表现于外部,并达到能被一般人了解的程度;行为人主观上必须具有利用影响力承诺为他人谋取利益的意图,客观上实际具有这种影响力,否则可能构成诈骗罪。

本文第一部分提到,行为人的利用行为具有双重性,所以,行为人利用影响力的行为和其他国家工作人员职务上的行为共同对不正当利益的实现产生作用,当然,其中起主要作用的还是其他国家工作人员职务上的行为。

可以说,谋取行为也具有双重性,行为人和其他国家工作人员可以分别实施上述三个阶段中的任一阶段的行为,这体现了本罪的特殊性。

本罪与斡旋受贿行为一样,谋取的是“不正当利益”。

关于“不正当利益”的内涵,《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定:“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章、规定的帮助或者方便条件。

”据此,“不正当利益”包括两种情况:一是利益本身不正当;二是国家工作人员谋取利益的手段不正当,但利益本身可能是正当的。

值得注意的是,不能将索取或者收受财物的不正当性与谋取利益手段的不正当性相混淆。

谋取的利益是否正当,应当从国家工作人员职务上的行为是否正当来考察,即从请托事由、相互关系、职权范围、程序步骤等方面综合判断。

行为人索取或者收受财物的不正当性并不影响请托人谋取利益本身的正当性。

不能认为,只要国家工作人员索取或者收受了财物、行贿人为谋取某种利益而给予其财物,该利益就属于不正当利益;如果是这样,《刑法》对斡旋受贿行为和行贿罪做出谋取“不正当利益”的限定就没有任何意义了。