浅析公益捐赠的法律性质及其立法完善

内容摘要：目录论文摘要 (2)目录论文摘要 (2)一、公益捐赠行为的法律性质 (3)（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为 (3)二、公益捐赠法律关系的构成要件 (5)（一）公益捐赠合同的主体 (5)（二）公益捐赠合同的客体 (6)（三）公益捐赠合同的内容 (7)三、现行公益捐赠立法的缺陷及其完善 (8)（一）公益捐赠立法的必要以及现行法规的缺陷 (8)（二）公益捐赠立法的完善 (10)注释 (12)参考文献 (13)论文摘要在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些社会公益事业取得了不小的成就。

然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的问题。

尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。

1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。

这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。

笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。

本文在分析公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的.关键词: 公益捐赠法律性质立法缺陷立法完善一、公益捐赠行为的法律性质公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。

德国《税务法典》为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。

这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。

笔者认为:公益捐赠行为是指自然人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。

我国《公益事业捐赠法》规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。

其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。

从这个角度来说,《公益事业捐赠法》只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。

公益捐赠行为具有以下法律性质。

（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为捐赠又称捐助,关于捐赠行为的法律性质在学术界长期存在争论。

我国彭万林等民法学者认为:捐助是无偿给付财产的单方行为,捐助与赠与不同,并不形成合同〔1〕。

就其性质而言,捐赠可为一种特殊赠与。

因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下,也须有对方的接受,无对方的接受不能成立捐赠。

公益捐赠行为是不直接向受益人为给付的一种特殊赠与行为,其受赠人必须负实现公益捐赠目的的义务,即按照公益捐赠人的初衷满足社会不特定人的需求以最终完成公益捐赠行为,使公益捐赠法律关系归于终结。

因此公益捐赠行为是一种附义务的赠与行为。

（二）公益捐赠合同是诺成合同赠与是一种合同行为,公益捐赠合同是诺成合同还是实践合同,其实质是赠与合同诺成性抑或实践性之争。

关于赠与合同的诺成性抑或实践性,学说上存在争议,各国立法也有所不同。

1999年3月15日第九届全国人大二次会议审议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),虽然对赠与合同是实践性合同还是诺成性合同未作明确规定,但根据《合同法》第186条第1款的规定,应当认为赠与合同是诺成合同。

因为该条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

”此处的“撤销赠与”应理解为撤销赠与行为,而赠与行为是一种合同行为,当然必须先有合同的成立生效,才可能谈合同的撤销。

可见,根据《合同法》第186条第1款的规定,赠与合同应为诺成合同。

同时,将赠与合同认定为诺成合同至少具有以下三方面的作用:1、符合赠与合同产生发展的历史趋势罗马法中的赠与系指当事人之一方以嘉惠他方为目的,自愿积极牺牲其财产上之利益的无偿行为。

（加注）古罗马作为法定简约之一的赠与简约,在伏帝？？之前,当事人之一方表示赠与,他方表示接受,其意思一致时,赠与即告成立,无履行任何方式之必要。

伏帝以后,凡赠与之标的有五百金元以上之价值者,应到官厅登记,不登记者,就其超过之部分,不生法律上之效力。

可见,罗马法中的赠与是一种诺成的法律行为。

在罗马—希腊时代,契约、协议和简约的实质区别淡漠了,简约与要式口约相互接近。

其后许多大陆法系国家承袭了罗马法的传统,《法国民法典》第932条,《瑞士债法》第305、312、472条均采用赠与合同为诺成合同的立法例,日本以及我国台湾地区也采此种立法例。

英美法系国家也有将赠与合同认定为诺成性的判例。

但是前苏联和东欧国家的立法一般规定赠与为实践性合同。

在今天,诺成模式已经成为合同的主流,要物模式作为历史陈迹,则应当限制在尽可能小的领域之内。

2、体现赠与合同的社会经济作用赠与虽然是转移财产所有权的合同行为,但它并不是商品流通的法律形式。

在现代社会,其经济作用较少,因现代之交换经济,多为理智的,少为感情的,不过赠与有时仍可做理智的生活关系之调剂,例如对于慈善、宗教、学术界之捐赠,虽非一般的赠与,但究属无偿行为,仍具有甚大之作用也。

实际上,把赠与合同规定为实践合同的出发点,是考虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后果问题,赠与人到期不交付赠与物,如果依法强制其赠与,似乎对赠与人有不公平之嫌。

但是,若赠与合同订立后对赠与人毫无约束,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空。

可见若规定赠与合同为实践合同,则对受赠人不公平。

并且,若法律规定赠与人可以不受其允诺的约束,就意味着他可以不付出任何代价,而合法地享受诸如公众或受赠人对其良好的社会评价和“义务”宣传,甚至物质感谢等精神和物质收益,这将是对公序良俗的挑战和破坏。

故应把赠与合同规定为诺成合同,以便对赠与人有所约束。

同时规定依法允许赠与人撤回赠与的条件,以保护赠与人的利益。

这样做对双方都是公平的。

3、便于合同成立、生效与履行相区分法律行为相互之间的区分关键是看行为内容是否相同,合同的成立生效与履行内容显然不同。

但合同的成立生效与履行是相互区别而又彼此联系的合同行为的两个阶段,赠与合同自不例外。

如果承认赠与合同是实践合同,那么在赠与合同成立生效后必定产生赠与人的给付义务,这样便出现了两次给付的结论。

另外,“持赠与合同是实践合同观点的学者认为赠与合同成立之时便是合同履行之时,这种观点也是错误的。

因为只有合同成立才有合同履行,如果合同成立之时即是合同消灭之时,只能说明合同根本就不存在”。

对此观点作者持赞同态度,应当将赠与合同的成立生效与履行相区分,这种区分在理论上存在可能性,在司法实践中也意义重大,依法成立的赠与合同依法生效,并依合同确定当事人双方的权利,约束当事人双方履行合同义务。

更值得一提的是,《合同法》第186条第2款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

”第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。

”这些条款较合同法草案更为重视对社会公益性质的赠与的受赠人利益的保护。

限制了赠与人的撤销权的行使,并且第188条是对作为诺成合同当事人一方的受赠人要求赠与人履行交付的义务的强调,对一类特殊赠与合同当事人权利的着重强调与赠与合同诺成性并不相矛盾。

结合前述“公益捐赠”的定义,至少可以认为依照《合同法》的规定,公益捐赠合同应是一种诺成性合同。

二、公益捐赠法律关系的构成要件（一）公益捐赠合同的主体公益捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)直接明确规定了自然人实施赠与行为的情况,《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第2条、第8条第3款、第24条对包括公司和其他企业在内的“法人和其他组织”的捐赠人资格予以了确定。

根据上述法律的规定:自然人作为捐赠人应具有完全民事行为能力;限制行为能力人经其法定代理人同意或事后追认可以向他人做出公益捐赠行为,但限制行为能力人的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的公益捐赠行为,不必经其法定代理人追认;无民事行为能力人不能成为公益捐赠行为主体。

全民所有制企业一般不能将其经营管理的所有权属于国家的资产及其收益用于公益捐赠,但企业及其全体组成人员依法享有的相对独立的权益,可以用于捐赠。

集体企业、私营企业、合伙企业、个人独资企业和其他非法人组织可以用其享有合法所有权的财产和权利做出公益捐赠行为,而成为捐赠人。

国家机关,因其经费完全由国家财政拨款,若实施公益捐赠行为会影响其正常职能的发挥,或者增加国家财政负担。

即使是其节省下来的经费,其实施公益捐赠的主体也应为国家,而非某个具体的国家机关。

并且,国家对于社会公益事业已设立了专项财政支出,故国家机关不能作为捐赠人。

公益捐赠合同的受赠人为公益性社团法人和事业法人,或代表受资助不特定人利益的临时机构。

前者包括《公益事业捐赠法》第10条第2款和第3款所称的“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”。

后者指为资助不特定社会成员而成立的临时性机构,该机构仅为完成以上社会公益目的而存续。

但不论是何者,公益捐赠合同受赠人必须同时具有民事权利能力和民事行为能力,前一种能力是其接受赠与所必须的,后一种能力是公益捐赠所要实现的公益目的所要求受赠人负担某些特定义务的特殊性所决定的。

公益捐赠合同除作为合同主体的双方当事人之外,还存在着受益人。

受益人是指根据公益捐赠合同而享有利益的人,是公益捐赠合同的关系人。

由于公益捐赠合同的目的是发展社会公益事业或资助不特定社会成员,故其合同受益人在公益捐赠合同成立生效时具有不特定性,即在个体上无法具体化,在数量上无法确定化。

但受益人一般为自然人。

（二）公益捐赠合同的客体公益捐赠的目的是为了给予财产,而在现代社会中,财产已远远突破了有形物的范围,故笔者认为,凡具有金钱价值的东西,都可以作为公益捐赠合同的客体,如物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权等无形财产权。