浅论不作为犯罪
马克思曾经指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入实的领域，我才进入受立法者支配
的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的
行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的
唯一东西，而且因此我才受到现行法律的支配。”马克思之所以强调行为在法律上的重要性，是因为法律就其性质和功能上看，就是调整特定社会关系的行为规范。正因为如此，“犯罪是行为，无行为即无犯罪”已成为近代刑法学的基本原则之一，可以说，现代刑法体系赖以构筑的基石是以行为为基点的。因此，探讨不作为行为属性问题就有必要首先明确不作为的上位
概念———行为的理论问题。
我国刑法学者对于行为含义的理解，虽未达成一致的意见，但一般认为我国刑事立法中，行
为的含义可以归纳为以下三个层次：（1）最广义的行为。即在一般意义上使用的，泛指人
的一切行为，不论是否犯罪行为。如我国刑法第12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法
施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”（2）广义的行为。
这种“行为”与犯罪行为含义相同，即指犯罪。如我国刑法第13 条关于犯罪定义规定中所使用
的“行为”一词属此。（3）狭义的行为。这种“行为”专指作为犯罪客观方面要件的行为，即危
害行为。根据上述对刑法中有关“行为”的理论的分析，如何界定不作为行为属性，应当从不
同层次、不同角度分析，才能完整地把握不作为行为的属性问题。为此，笔者认为，不作为
的基本属性表现为：自然属性、社会属性、法律属性的有机统一。
二、不作为犯罪之作为义务
行为人负有履行某种行为的特定义务，即作为义务，是不作为成立的前提条件。在不作为犯
罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质性。如何理解不作为的“作为义务”，是刑法上不作为犯罪中的一个重要理论问题。对于刑法上不作为之“作为义务”的理解，有着不同的观点，其主要为：
1.不作为是一种法律的判断，或者说是行为人实际实施行为与他应实施的行为的对立。故而
不作为义务的来源在于“应防止一定结果的法律义务。在法律承认的情况下，甚至于包括某种习惯而产生的义务。
2.不作为的义务范围包括法律规定、职务要求和特定情况下的“见危不救”。
3.不作为的“特定义务”源于：基于法律之规定、基于特定关系、基于职务的要求以及自己的
行为。
4.不作为义务源于：（1）法律的规定；（2）合约之规定或职业守则；（3）行为人的行为
引起的特定危险而产生的义务；（4）某种唯一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能够
控制、防止或排除某种危险的人时，行为人就负有做出救助的义务；（5）拥有某种物品的
业主或实际控制者所产生的义务。
5.作为义务的根据包括：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。
针对学界关于“作为义务”根据或来源的争议，归根结底在于如何界定“作为义务”及其确定标
准问题。正因为对“作为义务”的界定及确定标准理解的不一致，故而产生涉及“作为义务”的
来源或根据的观点林立，莫衷一是。
如何理解与界定“作为义务”及其标准问题：首先，应当从法律义务的内涵上分析。在法律上，义务可以分为两类：一类是法律要求人们实施一定积极的义务，例如纳税的义务等，这是积
极的义务，其本质在于要求人们依法实施一定的行为，即应为义务。在这种法律规定情况下，行为人违背了义务性规定则表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪之要求的“作为义务”。
论不作为犯罪的作为义务来源 ——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。 关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德 近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。 刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？ 不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。 一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。 二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。 三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。 四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和 终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。 那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。 案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
试论不作为犯罪 内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？ 关键词：作为不作为犯罪 一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因 （一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益 作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。 （二）行为人有作为的义务，有作为的可能性 首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是
实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。 其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法
一般违法与犯罪教学设计 表3-1主题单元教学设计模板 (填写说明:文档内所有斜体字均为提示信息,在填写后请删除提示信息) 主题单元标 一般违法与犯罪教学设计 题 作者姓名墨竹 学科领域(在学科名称后打√ 表示主属学科，打+ 表示相关学科） 思想品德 音乐美术外语物理 化学生物历史地理 信息技术科学社区服务社会实践 劳动与技术 其他（请列出）： 适用年级七年级 所需时间1课时 主题单元学习概述(说明：简述主题单元在课程中的地位和作用、单元的组成情况，单元的学习重点和难点、解释专题的划分和专题之间的关系，单元的主要的学习方式和预期的学习成果，字数300-500) 一、通过违法与犯罪的问题的学习，知道违法与犯罪具有社会危害性，要受到 法律的制裁，违法与犯罪既有区有联系，从而增强法制观念，防微杜渐，最大限度地预防和减少违法犯罪的发生 第一，知道法律规定的禁止行为，不做违反法律的事情。要增强法制意识。 第二，防患于未然，自觉纠正不良行为；有了不良行为不加以改正，任其发展，便会去干一些违法的事。 第三，自觉抵制不良诱惑。不良诱惑直接危害青少年的身心健康，甚至引发违法犯罪行为的产生自觉抵制不良诱惑是避免违法犯罪的重要主观条件。 二。学会运用法律同违法犯罪行为作斗争： ①当遇到不法侵害时，我们要运用自己的智慧，采用灵活的方法，沉着对付。 ②当公安，司法人员向我们调查有关案情时，应该主动协助调查，实事求是地提供有关情况并敢于指证不法分子的犯罪行为。 ③当自己的亲友受到不法侵害而又不敢斗争，应该对他们讲清危害，劝其及时报案；保护犯罪嫌疑人作案现场，保留证物。
主题单元学习目标（说明：依据新课程标准要求描述学生在本主题单元学习中所要达到的主要目标） 知识与技能： 1、了解违法行为的含义，违法行为的类别。 2、理解犯罪的三个基本特征，用事例说明违法与犯罪的区别和联系，用实例 表明我国法律的性质。 3、学会依法自律过程与方法：案例分析、表格比较 情感态度与价值观： 懂得“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”的道理，知道违法与犯罪的危害性。 对应课标（说明：学科课程标准对本单元学习的要求） . 一般违法与犯罪的概念。 . 犯罪的基本特征。 引导学生认识违法犯罪的危害性，提高遵纪守法的自觉性 主题单元问题设计1、一般违法与犯罪的最本质区别是（） A.社会危害性是否严重 B.是否触犯刑法 C.是否应受刑罚处罚 D.是否对国家造成危害 2.“河流虽急，沿着河槽走；人虽众多，守着法律走。”这句谚语的寓意是( ) ①法律鼓励的积极去做②法律要求的必须去做 ③法律禁止的坚决不做④公民只履行义务不享有权利
论不作为犯罪 目录 摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
论不作为犯罪 【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。 【关键词】不作为；作为；特征；作为义务
引言 不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。 一、不作为犯罪概述 我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。 关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。 上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。 不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。 为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。 法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。 由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独
论不作为——在刑法领域 摘要：我国刑法中不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。不作为行为人之所以会 构成犯罪，就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形式 实施的犯罪称之为不作为犯罪。作为犯罪行为的表现形式，不作为犯 罪比作为犯罪要复杂得多，由于其构成条件的特殊性，司法部门处理 这类犯罪也比较棘手。因此，在理论上和实践中注意研究和考察不作 为犯罪问题，具有十分重要的意义。关于不作为犯罪的处罚我国刑法 虽有相关规定但并不完善，本文中我仅提出自己对刑法中该规定的意 见和看法。 关键词：不作为作为义务不作为犯罪 正文： 一，对不作为犯罪的浅析。 马克思说过：“我只是由于表现我自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”“无行为则无犯罪亦 无刑罚”这是中外刑法理论中不辨自明的定理。犯罪行为作为认定犯 罪的核心因素，也是认定犯罪的理论基础。因此，要确定某一行为是 否是犯罪行为，就必须先要确定这一行为是否具有刑法意义上的行为性。 一，不作为也是一种行为。 对于不作为犯罪也一样，要确定某一不作为行为是否是犯罪行为 也要看其不作为行为是否违法也即该不作为行为是否是法律规定的 行为人能够履行而没有履行的义务。这种义务有:（1）法律明文规定的作为义务,（2）职务或者业务要求的作为义务, （3）法律行为产生的作为义务, （4）先行行为引起的作为义务。但是，不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，
黑龙江大学 本科生毕业论文论文题目：论不作为犯罪 学院：国际文化教育学院 年级：级 专业：法学 姓名： 学号： 指导教师： 2014 年月日
摘要 不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。本文首先，分析了不作为犯罪的概念与行为性；其次，就我国不作为犯的立法现状进行了介绍与分析；第三，重点分析了不作为犯罪作为义务来源问题；最后，对我国刑法中关于不作为犯的立法方式提出几点建议，即在刑法总则中就不作为犯成立所必须的作为义务和等价性做出概括的规定，以明确成立不作为犯的要件。 关键词 不作为犯罪；刑法；法律义务；立法方式
Abstract As a special way of act , there is a certain relationship between act and omission. Due to the omission of the complexity of omission of its criminal law scholars have been the focus of debate in the theoretical behavior problems . This article is not recognized as being liable to fulfill specific legal obligations of view, and the ability to perform and did not fulfill those behavior legal interests compromised. This definition is to overcome the shortcomings of the scientific method to define the form and substance of the definition of methods for the proper identification of Omission has certain significance. In order to systematically study the subject is not as guilty, we choose not to , as the title of crime were studied . Firstly, the concept and not as a criminal sexual conduct ; Secondly , the legislative status quo is not as committed introduced and analyzed ; Third , focuses on the obligation is not a crime as a source of the problem ; Finally, the Criminal Law of China on not presented as a way of committing several legislative proposals that the general provisions in the criminal law must not be established as guilty as the obligation to make a generalization and equivalence provisions to clarify the elements of the establishment of omission . Keywords Not as a crime ; criminal law ; legal obligations ; legislative approach
一、案例引入 （一）案件介绍 2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。 河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析 本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.
试论不作为犯罪的因果关系(一) 提要：不作为犯罪的不作为与危害结果之间有着客观的联系，这种客观联系就是追究不作为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪，正确量刑有着极其重要的意义。关键词：不作为犯罪；因果关系；刑事责任刑法因果关系问题的提出最早见于Stubel 于1805年的《犯罪之构成要件》一书，此后，刑法上的因果关系研究越来越得到重视。刑法因果关系是犯罪构成理论的一个重要内容，也是刑事立法和行事司法的重要课题之一。为了正确认识和处理各种复杂的刑事案件，就需要在司法实践中和刑法科学研究中，正确解决刑法因果关系问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的。从犯罪行为的表现形式来看，犯罪有作为犯罪和不作为犯罪，从而，也可以将刑事因果关系区分为作为犯罪的因果关系和不作为犯罪的因果关系。本文仅对不作为犯罪的因果关系做一个简要分析。一、不作为犯罪因果关系的各种学说不作为犯罪是指负有特定作为义务的人，故意或者过失地不履行其特定的义务，造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为。不作为犯罪的因果关系是刑法因果关系的一种特殊情况，对于不作为犯罪，理论上有各种不同意见，纵观西方刑法学界，主要有以下几种学说：1肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。2否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”1显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。3不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。”2该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”3.综上所述，不难看出，对于不作为犯罪中的因果关系问题，在刑法理论中存在着分歧。为了解决这些问题，首先应该明确不作为犯罪和作为犯罪相比有哪些区别，不作为犯罪的因果关系有哪些特点，然后我们才能深入的研究不作为犯罪的因果关系问题。 二、不作为犯罪及其因果关系特点构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人是意识支配的，也会对社会造成危害的结果。对于这个问题，古人也早已懂得，中国古代法律就有关于不作为犯罪的法律规定。随着社会的发展，人们对于不作为犯罪的重视程度也越来越高，许多的国家不仅在刑法分则中规定了不作为犯罪，在总则中也明确规定了不作为犯罪。我国刑法虽然在总则中没有规定不作为犯罪，但是在我国的刑法典分则中有不少关于不作为犯罪的规定，例如，关于遗弃罪的规定。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，危害行为的一种基本形式，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。”4从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反的法律性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规定，而且直接违反了某种命令性规范。如在遗
浅析交通肇事逃逸能否构成不作为犯罪(一) 〔内容摘要〕：交通肇事后逃逸是一种常见的严重危害社会的犯罪行为。本文主要探讨的主要问题是从理论上交通肇事逃逸能否构成不作为的故意犯罪以及在司法实践中如何对具有逃逸情节的案件进行定罪处罚。笔者认为交通肇事行为能够构成不作为犯罪的先行行为，即交通肇事能够构成不作为犯罪；在实践中对于此类案件应当考察整个具体案情，根据逃逸行为人的主观罪过及逃逸行为与危害结果之间的因果关系，按照犯罪构成理论依法予以正确界定。 〔关键词〕：交通肇事逃逸不作为犯罪 一、引言 1997年修改后的刑法典将“交通肇事后逃逸的”和“逃逸致人死亡的”作为交通肇事罪的法定加重情节规定下来。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事责任案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“逃逸”和“逃逸致人死亡”做了具体规定。这些举措为司法实践中对“交通肇事逃逸”和“逃逸致人死亡”的含义以及相关的罪质认定问题提供了法律依据，但是仍然不能满足现实的司法审判需要，特别是在某些情况下，肇事者逃逸后出现被害人死亡的情节，如何定罪与非罪以及此罪与彼罪，是属于普通交通肇事致人死亡、交通肇事逃逸致人死亡的加重情节，还是能构成不作为的故意杀人罪？若能成立，又要否与交通肇事罪实行数罪并罚？这在刑法理论上存在非常大的争议。对此，笔者提出自己的观点和看法，以期对完善立法，推进司法改革有所裨益。 二、交通肇事逃逸能否构成不作为犯罪 不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。行为人负刑事责任的根据在于其行为符合犯罪构成，不作为犯罪亦有其犯罪构成，也是主客观的统一。通说认为，不作为犯罪的构成需要具备以下三个条件：（1）行为人具有作为义务；（2）能够履行而没有履行；（3）不作为之不履行与危害结果之发生具有因果关系。对于交通肇事逃逸能否构成不作为犯罪就应从以上三个方面考察。 （一）交通肇事行为能否成为不作为犯罪的作为义务 只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪，因此一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件。而产生作为义务的来源大致有四种情况：（1）法律明文规定的作为义务：（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的作为义务。其中，先行行为引起作为义务而不作为从而构成不作为犯罪的问题颇为复杂。 先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范。如果行为人因自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就负有采取积极行动防止危险结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害结果发生的现实。具体说来，先行行为引起作为义务必须具备以下条件：（1）先行行为具有使损害结果发生的现实危险性，此乃基于先行行为构成不作为犯罪的关键。（2）先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的。（3）先行行为具有使结果发生的直接性。以上三者是先行行为引起作为义务构成不作为犯罪的必要条件。在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，作为先前的交通肇事行为要引起作为义务，从而构成不作为故意杀人罪，也必须具备上述条件。 学术界一般认为，交通肇事逃逸致死构成不纯正不作为犯的义务来源在于肇事者的先行行为。1]但该先行行为是否限于肇事行为，仍存在较大分歧。例如有的学者认为，包括交通肇事在内的犯罪行为，不能成为不为犯罪中引起作为义务的先行行为，因为行为人犯罪后只有义务承担刑事责任，而没有义务防止结果发生。2]而有的学者则认为交通肇事犯罪行为可以成为先行行为。3] 笔者认为，对于犯罪行为能否成为先行行为应当区别对待。首先，在故意犯罪中，由于可能导致的危害结果正是行为人所追求的或者是行为人为追求其他结果所放任的，要求行为人采
2019年中考 道德与法治 真题汇编 专题二十：一般违法与犯罪 ▲▲【考点16】知道不履行法律规定的义务或做出法律所禁止的行为都是违法行为，理解任何违法行为都要承担相应的法律责任，人们的所作所为，如果违反法律，就会受到法律的制裁。 违法行为含义：凡不履行法律规定的义务，或做出法律所禁止的行为都是违法行为。根据社会危害程度不同，把违法行为分为：一般违法行为和犯罪（即严重违法行为、刑事违法行为）。根据违反的法律分为民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为。任何违法行为都具有社会危害性，因此都要受到法律制裁，承担相应的责任。区别如下： 含义 例举 对社会的危害程度 应承担的法律责任 共同点 民事违法行为 违反民事法律法 规的行为 欠债不还；捡到东西不归还失主；损害他人名誉等行为 较轻 民事责任(道歉、赔偿) 都是违法行为，都有危害性，都应承担相应的法律责任。在本质上是一致的。 行政违法行 为 违反行政管理法律法规的行为 闯红灯行为；吸毒行为；乱建房屋等行为。 较轻 行政责任（警告、罚款、拘留） 刑事违法行 为（犯罪行 为） 违反刑法的行为 两抢行为；贩毒等行为。 严重 刑事责任（刑罚处罚） 强自我防范意识。 1. 什么是犯罪行 为？ 是指具有严重社会危害性、触犯刑法并依法应受刑罚处罚的行为。（又叫刑事违法行为、严重违法行为） ▲2. 犯罪的三 大特征： 第一，犯罪是具有严重社会危害性的行为。(或严重危害性，是犯罪的最本质特征；)第二，犯罪是一种触犯刑法的行为。（或刑事违法性，是犯罪的法律标志。） 第三，犯罪是应受刑罚处罚的行为。（或刑罚处罚性，是犯罪的必然后果。） 3.犯罪应受到 刑罚处罚 (1) 刑法，以国家的名义规定什么行为是犯罪和对犯罪分子处以何种刑罚的法律。 （2）刑罚，又叫刑事处罚、刑事处分，是指人民法院对犯罪分子实行惩罚的一种 强制方法。注：只有人民法院可以实施刑罚。刑法规定刑罚，一个是法律，一个是制 裁手段。 （3）我国刑罚的种类分为：主刑和附加刑。（主刑包括管制、拘役、有期徒刑、 无期徒刑和死刑五种； 附加刑，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四 种。）主刑对一个罪犯只能用其中一种，附加刑可以附加主刑用，可以用一种或多种） 4.一般违法与 犯罪的区别 区别：①违反的法律不同（犯罪触犯了刑法，一般违法触犯刑法以外的法律）；②对社会危害程度不同；③处罚机关不同（犯罪由人民法院判决，而一般违法由行政机关给予行政处罚）。相同点：都是违法行为，都有社会危害性，都要受到相应的制裁。 ▲5. 一般违法道理：违法不一定犯罪，犯罪一定违法。一般违法与犯罪之间没有不可逾越的鸿 比 较 内 容 名 称
DD 唐山私家侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ 不真正不作为犯的等价性问题研究 不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。由不作为方式充足通常由
DD 唐山私家侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ 作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。 一、不真正不作为犯的等价性的意义 （一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题 从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等
DD 唐山私家侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ 价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。 19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为
DD 唐山私家侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ 义务的探讨取代了对因果关系的研究。”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15 周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务
不作为犯罪的作为义务来源 摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。 关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系 我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。 一、不作为犯罪作为义务来源概述 不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律
上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。 （一）我国的形式作为义务来源理论 我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解： （1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］ （2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］ （3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行
浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题 内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。 关键词：不作为不纯正不作为犯罪构成先行行为因果关系罪刑法定 引言 刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，“法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯”①在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。②有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。③纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此， ①韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.第77页 ②韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.77页 ③陈明华.刑法学（M）.北京中政法大学出版社.1999.156页