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摘要在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。
“无行为那么无犯罪〞这句法谚说明了它的重要性。
刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。
不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。
成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源X围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而到达社会的XX久安。
关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务目录一、不作为概念与性质1〔一〕行为理论11．因果行为论12．目的行为论23．社会行为论24．人格行为论2〔二〕作为与不作为21．作为22．不作为33．不作为犯罪的原因3〔三〕不作为犯罪的分类4二、不作为犯罪的作为义务来源5〔一〕不作为犯罪的作为义务来源说5〔二〕不作为犯罪的作为义务51.法律明文规定的作为义务62.职务或业务上要求的作为义务63.行为人实施法律行为引起的作为义务64.关于先行行为引起的作为义务7三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源8〔一〕道德义务争议的有关观点8〔二〕我的看法91．法理依据92．经济依据93．社会依据9参考文献11致谢12我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源X围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。
该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。
二是四来源说。
该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。
三是五源说。
该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承当的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
一、不作为概念与性质〔一〕行为理论为是刑法的基点，也是刑法理论的根本概念。
刑法保护机能与保障机能的冲突及协调论文摘要刑法机能问题是贯穿刑事法律运行始终和主导刑事政策价值选择的根本性理论问题。
因此,刑法机能问题具有重要的理论和实践价值。
在刑法机能问题当中,如何认识法益保护机能与自由保障机能之间的关系,更是学者们长期探索和争论的问题。
如何协调两者的关系,使其既能昀大限度地保护法益,又能昀大限度地保障自由,则成为刑法学上十分重要的课题。
关于刑法机能的概念存在诸多争议,主要集中在刑法机能和刑法任务、刑法功能等相关概念的关系、刑法机能的表现以及刑法机能的应然与实然等方面。
经梳理,本文认为所谓的刑法机能是刑法在其运行过程中所具有的积极功能和固有作用。
关于刑法机能的本体内容有“单一机能说”、“两机能说”、“三机能说”、“四机能说”和“多机能说”的争论,本文主张“三机能说”,即刑法应当具有行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能。
刑法的规制机能,是指刑法规制的行为的机能,包括对社会一般人的规制和对司法裁判人员的规制两方面的内容。
法益保护机能,指刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中各种重要利益,进而维持社会秩序的机能,包括保护法益和维持社会秩序两方面的内容。
人权保障机能,指刑法所具有的防止国家滥用刑罚权、以维护公民的自由不受非法剥夺的机能,包括制约国家刑罚权与保障公民自由两方面内容。
人类存在秩序和利益的内在需求。
人们在追求利益的过程中通过以法律为主的社会规范维持社会的基本秩序,保护自身所取得的各种利益。
作为其他法律之保障法的刑法,通过把若干严重危害社会的行为犯罪化并以刑罚制裁之,进而保护法益、维护社会秩序。
通过国家刑罚权的扩张与运用,制裁和惩罚犯罪,恢复被犯罪行为破坏的社会秩序正是刑法法益保护机能的要旨所在。
自由的基本含义是指人不受外在事物的强制。
自由的内在本质即意志自由, 自由外在表现为行动的自由。
自由是人类根深蒂固的一种欲望。
在社会生活中,自由和平等联系密切,是人们享有人权的基本前提,也是人权的重要内容。
最高人民检察院关于2024年度最高人民检察院检察理论研究重大、重点课题立项的公告文章属性•【制定机关】最高人民检察院•【公布日期】2024.08.22•【文号】•【施行日期】2024.08.22•【效力等级】司法政务文件•【时效性】现行有效•【主题分类】检察机关正文2024年度最高人民检察院检察理论研究重大、重点课题立项公告经最高人民检察院研究决定，2024年度最高人民检察院检察理论研究重大、重点课题立项13个。
现予公布：一、重大课题[GJ2024A01]习近平法治思想指引下持续做实“高质效办好每一个案件”研究：最高人民检察院法律政策研究室高景峰，中国政法大学熊秋红，广东省珠海市人民检察院张和林[GJ2024A02]全面深化检察改革推动四大检察全面协调充分发展研究：北京市人民检察院朱雅频二、重点课题[GJ2024B01]检察机关加强人权司法保障研究：贵州省人民检察院王永金[GJ2024B02]协同健全监察机关、公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关相互配合制约体制机制研究：江苏省人民检察院李爱君[GJ2024B03]检察履职服务保障金融高质量发展研究：中国人民大学田宏杰[GJ2024B04]检察机关服务保障“一带一路”建设研究：中国人民大学时延安，最高人民检察院国际合作局刘志远[GJ2024B05]检察机关推动构建以证据为中心的刑事指控体系研究：最高人民检察院重大犯罪检察厅元明，中国政法大学郭志媛[GJ2024B06]检察机关强化民事执行全程监督研究：最高人民检察院民事检察厅蓝向东，中国政法大学王毓莹[GJ2024B07]行刑反向衔接检察监督机制研究：最高人民检察院行政检察厅张相军，对外经济贸易大学郑雅方[GJ2024B08]检察公益诉讼专门立法重点问题研究：河南省人民检察院田凯[GJ2024B09]检察机关侦查职能定位和工作机制研究：华东政法大学魏昌东，江苏省常州市天目湖地区人民检察院刘继春[GJ2024B10]预防未成年人犯罪检察实证研究：最高人民检察院未成年人检察厅缐杰[GJ2024B11]数字检察发展趋势和运行规律研究：浙江省人民检察院胡东林，浙江大学胡铭三、注意事项1.一般课题、自筹经费课题将另行通知，未获立项者不予通知。
第29卷第1期河北法学V ol.29,N o .12011年1月H ebei Law Science Jan.,2011刑法立法协调性研究熊永明收稿日期:2010-09-27基金项目:江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目 刑法立法修正问题研究 (2009 2011)的阶段性成果作者简介:熊永明,法学博士,南昌大学立法中心研究员,教授。
(南昌大学立法研究中心,江西南昌330031)摘 要:刑法立法的协调性既包括刑法内部之间的协调,又包括刑法外部之间的协调。
我国刑法立法既有来自与宪法、相关法律以及与国际公约精神之间的失调,也有来自刑法修正案、附属刑法以及单行刑法与刑法典之间的失调。
我国刑法立法产生失调的原因较为复杂,有的是因为立法的仓促,有的是因为行政立法缺乏整体性意识,有的是因为立法指导思想的不足,有的是因为法律梳理工作不及时。
为了促进刑法立法的协调工作,宜采取及时梳理立法、增加新的条款和强化刑法解释三种路径进行。
关键词:刑法立法;协调性;失调中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2011)01-0125-08On the Coordination Characteristic of Cri m i nal L a w L egisl ati onX I O NG Y ong -m ing(The R esearch C ente r o f L eg islati on ,N anchang U n i ve rs i ty ,N anchang 330031Ch i na)Ab str ac t :T he coo rdina ti on characteristi c o f cr i m i nal la w leg i slation conta i ns the i nte rnal coordi nation of cri m i na lla w and the ex terna l coo rdina ti on .Be t w een t he cr i m i nal l aw and consti tution ,the cri m i nal la w and there lati ve la w s ,the cr i m i na l law and t he i nte rnati onal conventi ons ,the re are so m e d i slocati ons ,be t w eent he cr i m ina l l aw code ,the a m end m en t o f cr i m ina l l aw ,the accessory cri m i na l la w and the separatec ri m i nal law ,there are a lso som ed i s l ocations .The dislocati on reason of our cri m i na l law iscomp licated ,som e because o f hurry leg i slation ,som e because of i nsufficient overa ll idea ofad m i n i strati on l eg isl a tion ,so m e because o f i nsuffi c ient l eg isl a ti ve gu i d i ng i deo l ogy and unreasonable lawa rrangement .In orde r to pro m o te the coordi nation character i sti c of cri m i na l l aw leg islati on ,w e s houldadopt the measures to arrange t he leg islati on i n a hu rry ,adopt t he ne w a rti c l es and strengthen thei n terpretati on of cri m i na l la w.Keywords :cri m i nal la w leg islati on ;t he coord i nati on character istic ;dislocati on刑法立法作为人们的一种社会规范,不仅应当完整、明确,而且应当协调、一致。
只有刑法立法文件之间、刑法立法文件内部协调一致,才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。
如果作为人们行为的标准范式之一的刑法立法不具有协调性和一致性,那么它就失去了其作为标准行为范式的外在要件,也就失去了其存在的价值和意义。
因而研究刑法立法的协调性,不仅有助于提升和完善我国刑法立法的质量,也有助于司法实践准确妥当地适用法律。
一、刑法立法协调的内涵及主要表征所谓协调,从语义上讲, 协调 中的 协 和 调 同义,都具有和谐、统筹、均衡等富有理想色彩的哲学含义, 协调 即 配合得当 ,避免忽左忽右两个极端的理想状态。
刑法作为其中链条上的一环,对法制系统的完善和协调起着必不可少的作用,刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸,其基本含义就是要求刑事立法活动所创制的刑事法规在体系上、在内在逻辑上严密一致,在内容上统一和谐,在罪刑关系上协调一致,而不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象,同时与外部法律环境、其他法律规范也应协调一致。
对此,恩格斯曾有过精辟论述: 在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。
[1]美国法学家富勒所提出的 使法律成为可能的道德 需满足的八个条件之一,即 这些规则不应当自相矛盾 [2],也是从法律的协调性来着眼的。
在一定意义上,协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。
刑事立法要发挥打击犯罪、促进生产和保护人民的整体效应,就必须强调协调发展。
一般来说,立法的协调性主要表现为以下四个方面,即立法表现形式的协调、立法内容之间的协调、立法内容与立法形式的协调以及立法体系的协调[3]。
从实质和形式角度看,刑法立法的协调性包括立法内容的协调和立法技术的协调;从内外部角度看,刑法立法的协调性又包括刑法内部之间的协调和刑法外部之间的协调两种情况。
刑法内部的协调是指刑法的内部结构、内容和形式等之间不得矛盾和冲突,如刑法总论与刑法分论之间,犯罪论与刑罚论之间必须保持协调;刑法外部的协调是指各种法律之间的横、纵向关系要协调一致,即刑法与宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章之间要协调一致,下一层次的立法不得与上一层次的法律相抵触,另外我国刑法与国际公约之间也必须具有协调性;同时各种法律如刑法、民商法、行政法等之间也不得相冲突。
刑法立法文件表现形式的协调固然非常重要,但立法文件内容的协调更为核心和根本,刑法立法的内容是立法文件最为核心的部分,只有充分保证刑法立法内容的协调一致而不相矛盾,才有可能真正使刑法成为统一的指导规范。
因而本文主要立足于刑法立法内容之间的协调予以展开。
1.刑法外部之间的协调(1)刑法立法与宪法之间的协调。
刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法 宪法的协调一致。
我国刑法第1条开宗明义地表达了 根据宪法制定本法 的含义,明文规定刑法是以宪法为制定根据的。
这便要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。
刑法必须以宪法所确立的法治原则为制定依据,并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象,不与宪法相抵触只是协调性的最低要求。
从刑法总则规定来看,其规定的三个基本原则集中对宪法精神予以了落实和体现,我国刑法所规定的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则都能从宪法中找到其根源。
宪法限制国家最高立法机关不得制定严刑峻法,危害公民的自由和权利;刑法则通过限制和减少重刑包括死刑的方式来集中体现,不仅如此,刑法中的分则部分则还将刑法的基本原则加以具体化,如宪法中关于公民人身权、人格权、财产权等权利的规则性规定,对严重侵犯这些公民权利构成犯罪的行为,刑法都一一规定了相应的罪名,刑法中的这些具体罪名的规定体现了宪法厉行法治、保障人权的基本原则,是对宪法精神的有效贯彻和落实。
(2)刑法立法与其他关联法律之间的协调。
在现实生活中,纪律、宗教、法律和道德等多种规范制约着人们的行为,其中法律是最后一道底线,在法律体系中,存在着宪法、行政法、民事法和刑法等多种法律,其中,刑法又是法律体系中的最后一道底线。
刑法的补充性决定了只有当其他法律部门对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时,才能发动刑法手段。
刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。
正因为如此,刑法与其他法律部门之间的协调性就更加重要。
如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾,刑法的保障法地位就很难充分发挥。
当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调,即不能将本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理,也不能把本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理,必须在刑事立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限[4]。
(3)刑法立法与国际公约之间的协调。
随着人类经济交往的扩大,民族与国度的界限日益被冲破,世界各国要求制定国际公约,要求共同惩治犯罪行为,向现代化发展的国家,正在不断地使国内法符合国际惯例的要求,从这个角度看,必须大力拓展刑法的规制范围,我国加入了 公民权利与政治权利国际公约 、 经济、社会及文化权利国际公约 、 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约 以及 联合国反腐败公约 等规定,本着遵守国际公约规定的宗旨,我国刑事立法需要做出相应调整,增补相关刑事犯罪,以保持与国际公约精神的协调和一致。
不过,这种衔接和协调又不是无限的,我们必须考虑到国情差别,反对为了一味与国际接轨,而极端扩展刑事处罚范围,从而全力否定国内刑法的刑事立法倾向。
从目前我国刑法立法情况来看,其在下述方面与国际公约精神加强了协调:第一,刑法基本原则在刑法典中的正式确认,顺应了当今世界刑法民主、人道、新生人权的进步趋势;第二,增设了刑法的普遍管辖原则;第三,确立了单位犯罪的刑事责任制度,迎合了法人犯罪法典化的发展趋势;第四,进一步限制和减少了死刑立法,体现了刑法的人道、谦抑,符合了世界范围内减少限制乃至废除死刑的主流;第五,果断地将反革命罪更名为危害国家安全罪,是我国刑法致力于科学化与适合现代刑法之通例的重要举措;第六,根据中国加入的国际公约的规定,新刑法典分则修改完善了部分犯罪的规定,增设了有关新罪[5]。
