从近现代民法的变迁看我国民法的任务
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从近代民法到现代民法谢怀栻第一节近代社会到现代社会法律是随着经济的变化而变化的,但是法律各部门的内容与经济关系并非完全一样的。
在经济因素之外,还有其他许多因素也可以引起法律的变化。
1、西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代,再进入国家垄断资本主义时代生产关系在自由资本主义时代,西方国家实行的是自由放任的政策,国家尽可能不干预私法关系。
根据马克思主义的理论,到了垄断资本主义时代,国家不干预已不符合垄断资产阶级的利益,垄断资产阶级本身要求国家干预私法关系。
此外,无产阶级在一定情况下也要求国家干预私法关系。
这样一来,社会各方面都要求国家干预。
此时,国家如果仍然实行自由放任的原则就会出现不公平,不正义的现象。
在自由资本主义时期,为了实现反封建的目的因而提倡自由,提倡国家不干预。
但到十九世纪后半期,随着经济社会的发展,出现了各种社会矛盾,自由放任原则不能再实行下去了。
在这个时期,自由成了有产者的自由,而无产者没有自由。
有产者可以利用优势的经济地位强迫无产者与其签订雇佣合同,使他们处于不利的境地。
因而,处于弱者地位的社会阶层如工人强烈要求限制自由,由此导致了国家对私法关系的干预。
这是现代民法中出现的第一个大问题。
由于生产力发展,生产的社会化要求有计划的生产。
但是,在资本主义社会进行有计划的生产是不可能的。
所以,就要求国家在可能的领域内对生产进行干预。
现代公司法就在很大程度上带有公法性质。
西方资本主义社会的基本矛盾表现在民法上就是,自由竞争与国家干预之间的矛盾。
这使得私法中国家干预的成分越来越大,最后国家干预到了极至,民法就转变为经济法。
2、工人与资本家的斗争阶级西方资本主义社会越发展,阶级斗争越尖锐。
起初工人是单枪匹马与资本家进行斗争,后来工人组织工会进行集体斗争。
工人斗争的加强起了两方面的作用:①工人要求国家在法律上作出一些保护工人利益的规定。
②工人以工会为武器与资本家发生雇佣关系,使原来工人个人与资本家间的雇佣关系转变为工人团体与资本家之间的团体关系。
简论从近代民法到现代民法的法理分析[论文摘要]随着经济的发展,民法作为维护市场经济的重要工具,也随着经济的发展产生了一些变化,总体上大致可以区分为近代民法和现代民法,无论近代民法还是现代民法主要是为了适应资本主义经济发展和社会需要而诞生的,但沿着历史的逻辑来看,近代民法发展到现代民法这一过程本身有着民法自身的理论诉求。
[论文关键词]民法平等自治正义一、近代民法的模式近代民法指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。
在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法,并且包括英美法系民法。
近代民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为四大支柱,从逻辑上建立起了近代民法模式:第一,抽象的平等人格。
在封建等级社会,人都是有身份的,人格是不统一、不平等的;人的身份不同,进而权利不同,义务也不同。
近代民法通过“自然人”和“法人”这两个概念,把现实生活中有着各种差别的交易主体,全部简单化,抽象为法律上的平等,一种参与机会的平等。
这种抽象的人格平等缔造出了交易主体间的地位平等,并以法律平等适用于所有人,反复适用于同一类案件,得出同样的判决结果作为其价值取向。
第二,对私的所有的绝对保护。
近代民法强调私的所有权神圣不可侵犯,在此基础上才可能进行进一步处分财产,因此也是商品经济赖以存在的前提。
本质是以所有权为中心的物权制度,这种物权是一种绝对权,能够对抗所有人,法律必须进行绝对保护,任何人不得侵犯。
第三,私法自治。
私法自治是整个近代民法的根本原则,私法自治原则之下有许多下位原则,例如契约自由、家庭自治等原则。
其中,契约自由是最核心的原则,它在合同领域表现得最为典型,在合同法中,人和人之间完全平等,相互间不会有强制,也不会有命令,彼此之间的权利义务关系的产生与消灭,完全依靠的是独立、自由、平等的当事人双方之间的意思表示,不受任何机构和他人的干涉。
现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想马俊驹清华大学法学院教授上传时间:2001-12-3120世纪中叶以来,各国民法正处在由近代法向现代法的快速演进之中。
适应社会主义市场经济的客观要求,我国各项民事制度得到了前所未有的发展和进步。
现在,我们要制定民法典就必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收外国民法的精华。
在确定立法的指导思想和基本原则之后,应先从民法典的结构体系入手,勾画出我国未来民法典的总体轮廓。
民法现代化的演进主要体现在民法发展的三个趋势,这将对我国民事立法产生直接影响:一是民法国际化趋势。
市场经济的国际化以及国际垄断组织瓜分市场的结果,使得一方面各国民法因互相借鉴移植而趋同,另一方面各国民法又因国际组织统一适用的共同民事法律出现而走向统一。
两大法系因相互渗透导致相互的差距日益缩小。
立法技术上,各国制定民法典也有共同标准。
因此,我国制定民法典要重视比较法研究,既要吸取大陆法系国家的立法经验,又要借鉴英美法系立法的优越之处。
二是民法的社会化趋势。
适应二战后因国家调控经济的加强而导致的立法社会化倾向的发展,民事立法体现为由“个人本位”向“社会本位”过渡。
其直接表现形式为民法三大原则的修订,其中法官的裁判起完善法律的作用。
社会化趋势对于我国立法已成为必要的考虑因素,但同时应明确民法虽然内容不断丰富,规则也有变更,但其结构体系并不会发生本质的改变。
三是民法商事化趋势。
大陆法系民法早期大多采纳民商分立的立法主义,由于近代商事行为和非商事一般民事行为已难以区分,商业职能与生产职能溶为一体,商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失,民商合一主义符合法律发展潮流。
大陆法系各国纷纷转而采纳民商合一主义,将商法有关内容并入民法典。
我国应基于民法商事化的发展趋势,坚持民商合一的立法主义。
但应正确处理民法典与特别法的关系。
目前,有理由将公司法、证券法、竞争法、保险法、破产法、知识产权法等作为民事特别法,而调整最一般的人身关系和财产关系的部分,应作为民法典的本体部分。
CATALOGUE 目录•引言•近代民法模式•现代民法模式•近代与现代民法模式的结合•结论民法作为法律体系中的重要组成部分,随着社会的发展和变迁,其内容和模式也在不断地调整和完善。
在不同的历史阶段,民法所强调的方面和价值也有所差异,近代民法更强调个人权利和自由,而现代民法则更加注重社会公共利益和社会公正。
当前,随着社会的发展和经济的繁荣,民法所面临的挑战和问题也越来越多,因此,研究近代与现代的民法模式结合对于完善和发展民法具有重要意义。
研究背景与意义研究目的研究方法研究目的与方法概念与特点概念近代民法模式指的是在欧洲中世纪后期逐渐形成的,以罗马私法为基础,以自由资本主义经济关系为背景,以强调个人权利为主旨的民法典编纂模式。
特点近代民法模式具有私人财产保护、个人权利强调、法律关系平等、严格法定程序等特点。
其中,私人财产保护是最为核心的内容,强调个人自由和权利的尊重,同时法律关系平等也是其重要原则,即民事主体之间应当平等对待,不得歧视或偏袒任何一方。
法国德国代表性国家与地区促进经济发展推动法律制度变革强化个人意识近代民法模式的影响概念特点概念与特点代表性国家与地区代表性国家代表性地区对法律体系的影响现代民法模式在法律体系中占据了重要的地位,成为现代法律体系中的重要组成部分。
它不仅在民商事领域中广泛适用,还对其他领域的法律规范产生了深远的影响。
对社会的影响现代民法模式强调个人权利保护、意思自治和平等,为社会的发展提供了重要的法律保障。
它促进了社会的稳定和经济的发展,同时也为个人的自由和权利保护提供了有力的支持。
现代民法模式的影响适应社会变迁近代民法模式与现代民法模式相结合,可以进一步完善民法的体系和结构,提高法律的可操作性和实用性。
完善法律体系满足人民需求结合的必要性司法实践在司法实践中,法官应灵活运用两种民法模式,根据具体案件情况选择最合适的解决方式。
立法层面在制定或修改民法相关法律法规时,将近代民法模式与现代民法模式相结合,形成更为完善、更具操作性的法律文本。
漫谈民法走势和我国民法典的制定马俊驹清华大学法学院教授上传时间:2002-12-28(根据清华大学马俊驹教授2002年12月11日在中国政法大学的演讲整理)各位同学、老师:你们好!今天我不是作学术报告,是向大家谈谈自己学习民法的感想。
所以会议的组织者让我提出一个讲演的题目,我就随便起了个名字,叫民法漫谈。
我是北京政法学院1966届的毕业生。
从我在基层法院从事民事审判工作,到上民法专业研究生,最后到高校(先在武大,后到清华)作民法教师,算起来也有三十几年了。
但是,我并没有把民法了解得很清楚,特别是近些年,民法似乎遇到了一些前所未有的挑战,我常常感到困惑。
一般来说,就民法制度、民法规范本身去了解它、把握它已不容易,因为它是一个不断熟悉和积累的过程;要瞻望民法的未来,摸清民法的走向,更是件困难的事。
民法是社会生活的反映,它随着社会生活的发展而发展。
社会生活一旦发生变化,民法也要作相应的变化和调整。
所以,一些国家的民法典,几乎每年都要进行修订。
特别是遇到社会的巨大变革时,一个国家民法原有的理论体系和制度体系就可能遇到剧烈的冲撞,这时,那些星星点点的修改就已经无济于事了。
现在,我就蒙蒙胧胧地感到大家所熟悉的传统民法的许多方面正在衰替,似乎一个新民法将要升起,或者说,正在孕育之中。
恰在此时,中国酝酿和制定民法典,这真是一个历史的机遇。
自从19世纪初法国民法典开近代法典编纂之先河,一百年后德国民法典将法典编纂技术推向高峰,现在又过去了100年,为适应社会生活的变迁与发展,中国的法典的制定已成为法律界的关注焦点。
我们希望,中国这个民法典能够成为新世纪将要升起的太阳。
我说这种话,有的学者一定会批评我是比徐国栋教授还要理想的理想主义。
说实在的,我是一个少有理想的人,我是一个在学术上很容易动摇的人,经常遇到一些困难的问题就不知所措。
有人问,你都遇到哪些问题,我不妨列举几个:(1)由于经济的全球化,加上政治方面的原因,带来各国法律之间趋同化的趋势,特别是民商法。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国近现代民法的嬗变及思考肖少启韶关学院法学院讲师关键词: 民法/自由/立法/思考内容提要: 民法是一个民族精神和理念的表征,是人民自由的圣经。
民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达,并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。
我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化,确保民事立法的价值中立,同时实现立法技术的现代化。
民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华,体现了一个民族的精神和特质,它深深地植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。
民法作为调整市民社会法律关系的基本法律,既不是专断的意志也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。
它不是孤立存在的,而是整个民族生活中的一种功能,随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大 [1]。
回顾并检讨我国近现代民法的变革,其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史,更在于审视、上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突,最终妥协、交织而达致融合的机理 [2]。
一、我国近现代民法的历史演进与变迁中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。
尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂,但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法,本质上属刑法规范,故我国古代并没有现代意义上的民法。
近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。
1910年清政府起草了《大清民律草案》,包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。
该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。
其意义在于,将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国,由此决定了中国近现代民法的基本走向。
1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂,完成了《中华民国民律草案》,尽管草案并未正式颁行,但当时司法部曾通令各级法院作为条理(法理)引用。
近代之中国民法变迁作者:李玉童李琳来源:《科技经济市场》2014年第05期摘要:纵观近代中国民法的发展,可谓跌宕起伏,波澜广阔。
近代中国民法史归为一点,就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史。
近代中国民法发展,历经自清末到新中国成立,这一阶段民法使统治者使待法律的观念实现了从"救亡图存"到"立法治国"的转变。
关键词:中国民法;大清民律草案;国民民律草案;民国民法典1 清末改律变法制定《大清民律草案》清朝晚期社会矛盾激化,内忧外患,对外大门被迫打开,自然经济解体,资本主义发展,资本阶级地位上升,迫切需要新的民律来维护自己的权益;另一方面帝国主义和中华民族矛盾尖锐,为了收回领事裁判权,清政府被迫修改法律。
大清民律草案由清政府修订法律馆主持起草,于1911年完成,仿照德国式民法草拟,分总则、债权、物权、亲属、继承五编。
它最大的特色是大胆的移植西方的法律思想和制度,同时又极大的继承了中国的传统民法,努力在东西方法律间寻求一个平衡点。
法律的碰撞也使东西方文化在此发生了第一次大交融。
王泽鉴也指出"近代各国制定民法典,都具有一定的政治目的。
中国制定民法典的目的与日本相同,皆在于废除领事裁判权及变法维新。
"2 《民国民律草案》1919年,第一次世界大战巴黎和会,中国作为战胜国参加会议,提出了的收回领事裁判权,列强以中国法律不完备为由,没有做出实质性答复。
1922年华盛顿会议召开,中国代表再次提出撤废领事裁判权,与会列强只答应考察中国法治状况之后再做决定。
迫于收回领事裁判权的政治压力,至1925年,北洋政府的修订法律馆参照《大清民律草案》,并调查了当时各省的民、商事习惯和当时各国的最新立法规定,完成了《民国民律草案》总则编、债编、物权编,并且在1926年完成了亲属编和继承编。
至此,《民国民律草案》全部完成,凡五遍1522条。
与《大清民律草案》相比,《民国民律草案》有以下特点:一是总则编削弱个人主义,强化私权观念;二是债权编改为债编,更强调保护债权关系双方的利益,而不单单债权人的利益;三是物权编中重新规定了中国固有的典权制度等。
内容提要: 在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。
中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。
比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。
关键词: 法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。
直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。
19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。
1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。
1903年修订法律馆成立。
于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。
回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。
它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。
“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。
”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。
事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。
从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。
这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。
另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。
由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。
中“五权政治”等思想作为建国的指导方针。
华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。
从近现代民法的变迁看我国民法的任务摘要:19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁,以此为基础,民法也发生了相应的变化和调整。
如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。
我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验,通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。
关键词:民法本位民法法典化概念法学众所周知,19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段,在世界范围的大视野下,资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现,这些社会因素的变化导致了法律的变迁。
作为“万法之母”的民法,其变化更是具有突出的意义。
一、近代民法向现代民法的变迁所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系,其中以1804年法国民法典最为典型;而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
民法的变化过程体现在许多方面,下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析:(一)由权利本位到社会本位近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律,其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质,在它所调整的法律关系中,每个人都是独立自主的个人,因而近代民法是个人本位的法。
另外,近代民法以权利为出发点,强调对个人权利的保护,否定了只注重个人义务的封建社会的法观念,因此近代民法又是权利本位的法。
与此相对应,近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
但是,随着垄断资本主义的形成,过分强调权利成了不符合社会正义的事情。
因为权利是法律所赋予一个人的自由,对于权利人来讲,他有行使权利的自由也有不行使的自由。
在某些情况下,权利人不当的行使权力将会造成一种不正义,即“权利滥用”,另一方面,权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。
这些都是不符合社会正义的。
因而现代各国民法大多有以下两种规定:一是禁止权利滥用,行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的;二是强制行使权利,即权利的义务性。
而民法的三大原则也有了修正,体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用,这是现代民法社会本位的集中体现。
[1](二)从法典中心主义到“去法典化”首先应当指出的是,这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。
在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。
这个时期,法典被看作现代民族国家的标志,也是法制统一的工具。
因此,19世纪一直到20世纪初,大陆法系各国纷纷制定民法典。
法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。
在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源,而对单行法的制定持否定态度。
彼时法典中心主义是具有积极意义的,它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。
自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。
工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。
因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用,再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。
去法典化现象开始出现。
[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。
意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。
在民法典的周围,涌现出一些…民事微观制度‟”。
[2]由此我们可以得出以下结论:去法典化并非是某一学派的观点,而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。
需要指出的是, 去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。
(三)从概念法学到自由法运动19世纪占据统治地位的是概念法学。
概念法学源于德国的潘德克顿法学,至温德夏德发展到顶峰。
而在法国,自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年代发展为以法典为中心的概念法学。
概念法学的特征表现为:1、在法源问题上,以国家的制定法为唯一法源,排斥习惯法和判例。
2、强调法律体系具有逻辑自足性,不承认法律有漏洞。
3、对于法律解释,着重于形式逻辑的操作,排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。
4、否定法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,否定司法活动的造法功能。
5、认为法学系纯粹的理论认识活动,不具有实践的性质,无须价值判断。
[3] 20世纪发生了巨烈的社会变化,因而要求打破概念法学的禁锢,弹性地解释法律,实现具体的社会妥当性。
耶林对概念法学的批判导致概念法学的没落。
目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。
目的法学强调法律乃人类意志的产物,故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为解释的出发点;自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞,此时,法官应自由地去探求社会生活中活的法律;科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判,强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑,强调尊重和研究判例的主张。
概念法学追求法的安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而主张自由裁量。
利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值,主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。
我国的民事立法始于20世纪中后期,因此在许多方面直接吸收了这些变化的成果。
但是,借鉴吸收必须以我国的实际状况为基础,有选择的借鉴,这样才能实现供体与受体的协调,使这些成果发挥积极的作用。
因此,我们有必要对我国的国情有一个清楚的认识。
二、我国的社会基础和民事立法状况我国是一个有着几千年封建历史的国家。
封建社会的中国,政治上高度的中央集权制度和等级森严的宗法制度,使得个人之间没有平等独立的人格可言;经济上自给自足的自然经济及重农抑商的传统,将农民牢牢地束缚在土地上,并导致了农民对地主的人身依附;思想文化上“尊尊”“亲亲”“三纲五常”“官本位”等封建思想深深地根植在人们的头脑中,自由、平等、独立的精神根本无从产生。
当时的中国,没有形成作为民法基础的市民社会,因此也没有今天所说的调整平等主体之间的法律关系的民法。
所以有学者说“我国自古没有民法”。
在经历了一系列的社会革命和变革以后,我国目前处于社会主义初级阶段并致力于发展社会主义市场经济,但是由于社会之积重难返以及封建等级思想的根深蒂固,我国社会的变革并没有使作为民法基础的市民社会真正得以建立和完善。
经济方面,我国没有经历资本主义充分发展而直接进入社会主义,市场经济只经历了短短三十几年的发展,与西方国家几百年的市场经济历史比起来,制度方面还不健全,而且在调节市场经济交易活动方面缺乏相关的经验。
政治方面,虽然我国建立了人民民主专政的政体,但是我国的民主制度却并不健全,许多时候人民的意志因没有畅通的利益诉求渠道而得不到表达。
思想方面,虽然封建专制统治已经被推翻将近一个世纪了,但是人们在许多方面还深受封建思想的禁锢,缺乏追求自由、平等、独立之精神。
再看我国民法的发展状况。
如前所述,我国自古没有民法,清末变法学习西方法制,开始制定民法,但未及成功而清亡。
之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。
南京国民政府制定了我国第一部民法典。
[5]但是新中国成立后,一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力;另一方面由于忙于各种“政治运动”以及认识方面的原因,再加之在计划经济体制之下,大多靠行政指令调整经济活动,并不重视民法的立法工作。
直到改革开放以后,民法立法才被重视。
但是在经历了三次起草活动以后,民法典仍旧“难产”,于是我国民法学界达成共识,先制定各个单行法,然后再制定统一的民法典。
目前,我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律,作为民法典各编的内容都有了相应的单行法,我国制定民法典的条件已经成熟,新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。
三、我国民法的任务(一)我国民法应以权利本位为主如前所述,西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。
在资本主义上升时期,受自由放任的经济政策的影响,民法采取权利本位的态度,极力保护个人财产权,刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。
但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。
另外,由于极端个人主义的泛滥,人们权利意识的过分膨胀,人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益,往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。
因此民法必须对此作出回应,对人们的权利作出必要的限制,这就是社会本位之法制。
[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统,个人观念、权利观念十分薄弱,再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路,我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益,片面强调国家、社会利益,在法律思想上表现为彻底的社会本位。
有鉴于此,我国民法,尤其是在即将制定的民法典中,应突出权利本位,强调对公民法人合法权益的保护,在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。
换言之,我国民法应体现权利本位与社会本位相结合,以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想。
这里应当注意的是,所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇,所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正,即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。
[7](二)我国民法应达到自身体系的完善民法作为调整人们社会关系的主要法律,应当有其独立完善的体系,以便于法官适用法律。
此所谓独立完善,是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系,明晰它们之间的界限,使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。
目前,我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。
但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统,且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。
因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。
如前所述,法典具有统一法制和法律体系化的功能。