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从近代民法到现代民法--二十世纪民法回顾梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2002-3-7今天我们正处在世纪之交，２０世纪已经接近尾声，一个新的世纪即将到来。
当我们展望２１世纪民法的时候，应当对２０世纪民法作一个回顾。
当我们回顾２０世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。
使我们很自然地想到，２０世纪民法出了什么问题？让我们看看契约法和侵权行为法。
１９７０年４月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。
这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。
的确如此，这绝无任何可以怀疑的”。
[１]１９４１年德国学者豪普特（Haupt）发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。
到了１９５６年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。
对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。
《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于１９９０年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。
《契约的再生》开头就写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。
有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。
[２]本世纪以来，侵权行为法危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。
美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。
英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹（Jolowicz）说：“侵权法正面临着危机”。
瑞典的侵权法教授乔根逊（Jongensen）也说：“侵权法已经没落”。
近代中国民法变迁中的诚信原则
韩冰
【期刊名称】《广东法学》
【年(卷),期】2005(000)003
【摘要】诚实信用原则在现代法律生活领域中占有重要地位。
在倡导建立社会诚信体系的今日中国，重新审视与探讨近代中国民法诚信原则的沿革与发展，必将为诚信在民事立法领域的构建提供历史鉴镜。
【总页数】5页(P9-13)
【作者】韩冰
【作者单位】中国政法大学人权与人道主义法研究所，中国政法大学法律史专业2004级博士研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D923
【相关文献】
1.论契约自由原则在近代中国民法中的确立 [J], 韩冰
2.近代中国民法变迁中的所有权绝对原则研究 [J], 范玮
3.近代中国民法变迁中的所有权绝对原则研究 [J], 范玮
4.“亲属”概念在近代中国民法文献中之变迁 [J], 张亚飞
5.近代中国民法变迁中的所有权绝对原则研究 [J], 范玮;
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中国民法百年变迁史（一）作者：来源：《公民导刊》2020年第01期今年3月，十三届全国人大三次会议召开，会议将审议民法典草案。
民法的意义，不仅在于它是人民生活之法，更在于它是民族自由之法。
如果从1911年年底出炉的《大清民律草案》开始计算，中国民法至今已走过了109年的历程。
这意味着，中国已经有超过五代的法律人投身于这一旨在促进现代文明的事业。
值此之际，我们重温历史，回顾中国民法百余年来走过的足迹。
中国传统法律之中并无民法的概念，也无民法的典籍。
人们维持以“户、婚、田、土”为内容的民间秩序，大多仰赖礼俗;至于纠纷，则通常交由社会基层的自治组织，譬如宗族，以调解的形式加以平息。
质言之，这并非制度，而是文化。
从社会治理的角度来看，乡土模式有利于最大程度地节省公共资源。
可是，在近代西方中心主义的语境之下，该模式却是完全无法理解的：既无确定的规范，又无通行的程序。
中国传统法律因而被扣上了“重刑轻民”的帽子，忽视民法则被视为国族蒙昧、法制落后的重要特征。
大清民律草案1904年，清廷设修订法律馆，专门负责拟订和删订各项法律。
1908年，修律大臣沈家本等人正式起草民法，制订了《大清民律草案》，1911年完成，因清廷覆灭而未施行。
该法引进西方大陆法系民法典之编纂方法、体例与立法原则，突破中华法系的传统，首开中国近代民法先河，是中国历史上第一部部门法意义的民法典。
该法分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，全文共36章，1569条。
沈家本在总则中明确指出，《大清民律草案》仿照西法，尤以“德国民法典”和“日本民法典”为最。
它仿照德国式民法草拟，前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协助主编，后两编由法律馆会同礼学馆起草。
民律草案起草前确立三项立法原则：采纳各国通行的民法原则;以最新最合理的法律理论为指导;充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。
因此，民律草案的前三编，依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论，后两编以中国的传统礼教民俗为根本，前三编与后两编风格迥异。
中国民法百年变迁美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位”。
①2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是第一部标志中国法律近代化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周年。
辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国固有法制向近现代法制变革的端倪。
近年来，学术界对中国民法及民法学自清末到1949年之前、②1949年至今60年③及改革开放以后30年④三种不同分期皆有研究，但是，研究百年中国民法史的文章并不多见。
百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。
中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。
目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。
?下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化内涵。
一、1911一1949:初期的移植与实践(一)《大清民律草案》在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。
《清史稿?刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。
”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。
其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。
近代民法三大原则的变
迁
文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
近代民法三大原则的变迁
华东政法学院 朱淑丽
所有权神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，是近代大陆民法的三
大原则。它们代表了19世纪民法的特征，贯彻在这一时期制定的各民法
典之中。19世纪末以来，随着西方资本主义国家从自由竞争阶段过渡到
垄断阶段，近代民法三大原则也发生了变化：由个人主义本位发展到团
体主义本位。
一、所有权绝对性的限制
自由资本主义时期，个人对财产的所有权被视为神圣的天赋权利。
所有权可以上达天空、下及地心，法律对所有权的内容也极少实质性的
限制，从而形成了一种绝对所有权观念。《法国民法典》第544条规
定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，这
是对绝对所有权原则的准确表达。依据《法国民法典》，财产所有人可
以在法律范围内以他认为适当的方式处置其财产，可以自己使用，可以
出卖、出租或出借，可以闲置不用，甚至还可以破坏。对这类处分行
为，任何人不得干预，即使这种干预对财产所有者或社会有益亦是如
此。
然而所有权不是一个静止不变的制度，它总是要伴随着社会、政
治、经济等的演变而变化。19世纪末以来，个人主义本位的所有权观念
日渐式微，社会本位的所有权观念日益发达。这种观念认为，法律保障
所有权旨在发挥物的效用，使物被充分利用并增进社会公共福利，所
以，所有权的行使应当顾及社会公共利益，不允许个人滥用权利，损害
他人和公共利益。1900年颁布的《德国民法典》便体现了这种时代精
神。尽管它确立了所有权受法律保护的原则，但已摒弃了诸如“绝
对”、“神圣不可侵犯”之类的用语，并对所有权的行使规定了一系列
限制，表现在：其一，所有权必须在法律规定的范围内行使，否则便是
违反“善良风俗”，为法律所不容。其二，所有权的行使不得损害第三
人的利益。其三，所有权的行使要有助于发挥物的社会职能，不能只为
个人利益而伤害社会整体利益。比如规定“土地所有人对于他人在地下
或高空所为的干涉，无任何利益者，不得禁止。”其四，所有权的行使
要有助于发挥物的社会效用。例如第904条规定：“在他人为防止当前
的危险而进行必要的干涉，而其所面临的紧急损害远较因干涉对所有人
造成的损害为大时，物的所有人不得禁止他人对物的干涉。”
二、契约自由的限制
契约自由原则包括以下含义：其一，当事人意思自治。契约的订
立、变更与撤销均应由当事人自主作出决定。契约内容只要不违反法
律、“公共秩序”和“善良风俗”，便可以包含任何事项，其他人不得
干预或变更。其二，国家尊重个人意思。这意味着国家在契约方面的立
法权是有限的，除个别情况外，它只能制定任意性规范，而对这类规
范，当事人可以不予遵从。其三，契约即法律。契约一经订立，便等同
于法律，国家应当以强制力予以保证。这是契约法领域内国家的基本任
务所在。
契约自由是资本主义自由平等原则的逻辑延伸。但在以私有制为基
础的资本主义制度下，人们在拥有财产及经济实力上的巨大差异导致了
契约当事人间实际上的不平等。现代社会的发展也证明，一味追求契约
自由有时会损害社会的整体利益，因此，国家应当更多地介入契约法领
域，以增进社会整体利益。在这种观念支配下，20世纪以来，大陆法系
各国对契约自由设置了种种限制，主要表现在：1）改变以往契约法规范
大多为任意性规范的状况，增加强制性规范的比重。2）为维护平等竞
争，制定特别法规限制垄断企业订立契约的自由。3）以行政手段规定契
约的订立和条件。国家干预的触角广泛延伸到战略军备物资、外汇、投
资、证券交易、价格、工资以及劳资关系等各种领域中，制定了大量强
制性规范。对于这类规定，订立人很少有商量余地，只能照章执行。4）
普通商业企业中广泛采用的“标准契约”也限制了确定契约内容方面的
自由。
三、从过失责任原则到无过失责任原则
整个19世纪，在大陆法系各国的侵权行为法中，占主导地位的一直
是过失责任原则，尽管在个别领域中开始出现某些无过失责任立法。
《法国民法典》第1382条规定，造成损害赔偿责任要有两个要件：一是
客观上要有损害行为与损害结果，二是主观上要有过错，包括故意和过
失。过失责任原则是个人主义精神在私法领域中的重要表现。
19世纪末以来，随着资本主义社会大工业生产的迅速发展，民法上
的损害赔偿观念逐渐发生变化，无过失责任原则在立法和司法上得到确
立。无过失责任原则也称严格责任原则，它意味着损害一经发生，即使
对方没有任何过错，也应负赔偿之责。大陆法系许多国家都在特别法中
采取无过失责任保护受害人的利益，广泛涉及工业事故、交通事故、医
疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害等。另一个相关的发展是
社会保险制度的兴起。通过社会保险，使得整个社会分担一部分对事故
受害者的赔偿，这是弥补赔偿不足和不及时缺陷的有效手段，它在当代
大陆法系国家中发挥着愈来愈重要的作用。这些发展动摇了传统民事责
任法律的基础。既往的当事人过错学说正在由社会过错或客观过错学说
取代，甚至有人主张以风险概念取代过错概念。这些变化让人强烈感受
到一种社会化和非伦理化的趋势。
总之，从近代民法三大原则的变迁中可以看出，与自由资本主义时
代民法对个人主义的强调相比，现代民法更注重尊重公共利益，强调诚
实信用，禁止权利滥用。
