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从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾近代民法的发展是近代社会法律体系建设的重要组成部分。
在20世纪，尤其是二战后的时期，民法出现了许多重要的变革和发展。
这些变革将现代民法引向一个新的阶段，使其适应了社会的发展和法治的要求。
本文将回顾20世纪民法的发展历程，探讨其变革和意义。
近代民法的发展起源于欧洲大陆法系，以罗马法为基础。
19世纪末20世纪初，随着法国、德国、意大利等国家民法典的制定与实施，民法开始形成自己的独特体系。
这些民法典在保护私人利益、维护公平正义方面做出了很大贡献。
在这一时期，民法主要关注个人权益和家庭关系的规范，强调私法与公法的分离。
20世纪的前半段，民法面临了两次大规模的变革和发展。
第一次变革是在19世纪末20世纪初的时期，以欧洲为中心。
该时期的变革主要集中在法典的制定和修改上。
例如，德国的民法典在1896年颁布实施，法国的民法典在1804年颁布实施，并在后来的年份进行了多次修改。
这些法典的制定和修改，不仅完善了民法体系的框架，还为现代民法的发展奠定了基础。
第二次变革发生在20世纪中叶，随着二战之后法制建设的需要，世界范围内的法律体系得到了进一步的完善和发展。
在这一时期，现代民法的特点逐渐显现出来。
一方面，现代民法开始注重社会公共利益的保护，与公法相结合，使民法不再仅仅是私人权益的保护工具，而是兼顾公共利益和司法公正。
另一方面，现代民法关注法律主体的平等和自由，反对封建主义和极权主义思想，强调个人权利和自由的保护。
同时，现代民法的领域也逐渐扩大。
在20世纪，对民法领域的扩展有两个明显的趋势：一是民法与经济关系的密切联系，二是民法与国际关系的紧密联系。
在经济方面，现代民法不仅要适应传统的交易、合同等经济活动，还需要面对新兴的经济形态和新兴的社会关系，如公司法、劳动法、知识产权法等。
这些领域的法律规范，为经济发展提供了有力保障。
在国际方面，现代民法也需要适应国际化、全球化的趋势，与国际公约和国际惯例相衔接。
从近代民法到现代民法谢怀栻第一节近代社会到现代社会法律是随着经济的变化而变化的，但是法律各部门的内容与经济关系并非完全一样的。
在经济因素之外，还有其他许多因素也可以引起法律的变化。
1、西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代生产关系在自由资本主义时代，西方国家实行的是自由放任的政策，国家尽可能不干预私法关系。
根据马克思主义的理论，到了垄断资本主义时代，国家不干预已不符合垄断资产阶级的利益，垄断资产阶级本身要求国家干预私法关系。
此外，无产阶级在一定情况下也要求国家干预私法关系。
这样一来，社会各方面都要求国家干预。
此时，国家如果仍然实行自由放任的原则就会出现不公平，不正义的现象。
在自由资本主义时期，为了实现反封建的目的因而提倡自由，提倡国家不干预。
但到十九世纪后半期，随着经济社会的发展，出现了各种社会矛盾，自由放任原则不能再实行下去了。
在这个时期，自由成了有产者的自由，而无产者没有自由。
有产者可以利用优势的经济地位强迫无产者与其签订雇佣合同，使他们处于不利的境地。
因而，处于弱者地位的社会阶层如工人强烈要求限制自由，由此导致了国家对私法关系的干预。
这是现代民法中出现的第一个大问题。
由于生产力发展，生产的社会化要求有计划的生产。
但是，在资本主义社会进行有计划的生产是不可能的。
所以，就要求国家在可能的领域内对生产进行干预。
现代公司法就在很大程度上带有公法性质。
西方资本主义社会的基本矛盾表现在民法上就是，自由竞争与国家干预之间的矛盾。
这使得私法中国家干预的成分越来越大，最后国家干预到了极至，民法就转变为经济法。
2、工人与资本家的斗争阶级西方资本主义社会越发展，阶级斗争越尖锐。
起初工人是单枪匹马与资本家进行斗争，后来工人组织工会进行集体斗争。
工人斗争的加强起了两方面的作用：①工人要求国家在法律上作出一些保护工人利益的规定。
②工人以工会为武器与资本家发生雇佣关系，使原来工人个人与资本家间的雇佣关系转变为工人团体与资本家之间的团体关系。
法学中的现代与后现代法学中的现代与后现代一、简介如果把传统－现代－后现代看作一种分析模式，并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程，大致是可行的，因为西方历史上确曾经历了从传统到现代，再到后现代的发展过程。
如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会，那么，文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容；而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别，使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度，从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观，被一些学者称为后现代社会状况。
然而，上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。
因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。
比如中国，它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。
它的古老传统一直延续到近代，才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。
从共时性的角度来看，二十一世纪的中国也和西方社会一样进入了“现代”，但从文化传统、社会控制手段、人的意识等方面来看，当今的中国在割断了传统，或被传统所抛弃以后，就始终处在追求现代的过程中。
它事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。
从社会框架的发展来看，中国从传统走向现代所面临的问题和西方截然不同。
西方曾经面临的是从信仰走向理性、从宗教走向法律、从自然走向人为的问题。
而中国所面临的问题则是如何从人情关系出发去拥抱理性和信仰，从道德走向法律和宗教的问题。
而且，中国在现代化的过程中从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我，为西方文化所吞并的危险。
我国民法典：近代、现代抑或后现代？--《德国民法典》的启发麻锦亮上传时间:2005-10-10近几年来，我国民法学者针对如何制定民法典问题展开了广泛的、深入的探讨，其中争论主要集中在民法典的编纂体例是以法国式（法学阶梯式）还是德国式（学说汇篆式或潘德克顿式）为基础框架上，而对如民法典的立法本位、功能等实质性问题，却少有触及。
依笔者的揣测，或许是学者们认为，时至今日，任何一个具备基本民法常识的学生都应知道民法的意思自治原则、平等原则等基本原则，什么是民法精神之类的问题已属小儿科，因而也就无需赘言了。
与此相一致的是学者对外在法学体系的热衷，而对民法典所应具备的内在品格却缺乏应有的探讨，从而将民法典的制定降为纯“技术”的一种过程，一种只以抽象概念为要素的逻辑演算过程，而毫不关心未来民法典的伦理品格。
而一部庸俗的、欠缺哲学思想的民法典犹如没有灵魂的“僵尸”，是难以傲立在世界民法典之林的。
《法国民法典》是以启蒙思想、自然法思想为基础构建的，离开了自然法思想，它在思想史上就是不可想象的。
[1]如果说《法国民法典》是一部革命的民法典，那么《德国民法典》则是一部保守但却富有特点的民法典，但它仍然具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印，因此拉德布鲁赫准确地指出，“（《德国民法典》）与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”。
[2]对于《德国民法典》，学者有持批评态度的，认为立法者“只顾盯住实证主义的释义，而没有看见或闭眼不看时代提出的重大社会秩序课题。
”[3]对于此种批评，笔者持保留态度。
诚如学者所言，民法的高度技术性，使其得以抽离各种社会生活条件和世界观，从而可以超越不同的时代――优秀的民法典可以历经百年甚至数百年而无需作大的变动、超越不同的意识形态――民法典可以出“社”入“资”。
[4]事实上，作为一种立法技术，民法典对社会的适度疏离未必是坏事。
本文意在通过对《德国民法典》的此种“有意的忽视”进行合理性论证，分析民法典所应具有的内在品格，从而希望能为我国民法典的制定提供某种有益的启发。
从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾引言二十世纪是世界范围内民法发展的关键时期，许多国家在这一时期对其民法进行了重大的改革和修订。
本文旨在回顾二十世纪民法的演变和发展，探讨其中的主要变革和对法治社会的意义。
一、近代民法的特征及问题近代民法的发展始于十八世纪末十九世纪初的法国，斯保尔和尼布尔在1804年颁布的《民法典》的创立标志着这一时期的开始。
这部法典确定了私人间关系的主要规则，对于继承、合同、财产和人身权利等方面进行了清晰而全面的规定。
然而，近代民法也存在一些问题。
首先，尽管在地理上有所扩散，它仍然主要是西方国家的产品，难以适应其他文化和法律传统的国家。
其次，由于依靠立法者完全进行的规定，这些法典缺乏灵活性，无法及时适应社会的变革和伦理观念的改变。
二、法国民法的影响法国的民法传统对世界各地的民法发展产生了深远影响。
除了十九世纪初的《民法典》，法国还推出了1810年的商法典、1930年的劳动法典以及1965年的合同法典等。
这些法典在论述、规范和解释方面设置了标准，对其他国家的立法工作起到了指导作用。
三、民法在社会变革中的作用随着二十世纪的进展，社会发生了巨大的变革，这对民法提出了新的要求。
一个显著的例子是工业化的兴起，这导致了新兴产业和劳动力市场的出现。
许多国家的民法在这一时期为保护劳工权益进行了重要的修改和补充。
此外，妇女权益运动的兴起也使得民法必须适应社会的进步。
女性开始争取平等的婚姻和离婚权利，要求拥有财产权并摆脱古老的家长制度。
作为回应，许多国家的民法进行了修改，以消除妇女在法律上的不平等待遇。
四、民法在全球化时代的发展二十世纪末和二十一世纪初，全球化的浪潮为民法的发展提供了新的机遇和挑战。
互联网、跨国公司和国际商业交易的快速发展，使得国家法律面临了许多新的问题。
民法必须适应新的形式和概念，如电子合同、数据隐私和在线消费保护等。
为了实现国际合作和统一的法律标准，国际民法规则开始兴起，推动世界范围内的法律一体化。
简论从近代民法到现代民法的法理分析[论文摘要]随着经济的发展，民法作为维护市场经济的重要工具，也随着经济的发展产生了一些变化，总体上大致可以区分为近代民法和现代民法，无论近代民法还是现代民法主要是为了适应资本主义经济发展和社会需要而诞生的，但沿着历史的逻辑来看，近代民法发展到现代民法这一过程本身有着民法自身的理论诉求。
[论文关键词]民法平等自治正义一、近代民法的模式近代民法指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。
在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。
近代民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为四大支柱，从逻辑上建立起了近代民法模式：第一，抽象的平等人格。
在封建等级社会，人都是有身份的，人格是不统一、不平等的；人的身份不同，进而权利不同，义务也不同。
近代民法通过“自然人”和“法人”这两个概念，把现实生活中有着各种差别的交易主体，全部简单化，抽象为法律上的平等，一种参与机会的平等。
这种抽象的人格平等缔造出了交易主体间的地位平等，并以法律平等适用于所有人，反复适用于同一类案件，得出同样的判决结果作为其价值取向。
第二，对私的所有的绝对保护。
近代民法强调私的所有权神圣不可侵犯，在此基础上才可能进行进一步处分财产，因此也是商品经济赖以存在的前提。
本质是以所有权为中心的物权制度，这种物权是一种绝对权，能够对抗所有人，法律必须进行绝对保护，任何人不得侵犯。
第三，私法自治。
私法自治是整个近代民法的根本原则，私法自治原则之下有许多下位原则，例如契约自由、家庭自治等原则。
其中，契约自由是最核心的原则，它在合同领域表现得最为典型，在合同法中，人和人之间完全平等，相互间不会有强制，也不会有命令，彼此之间的权利义务关系的产生与消灭，完全依靠的是独立、自由、平等的当事人双方之间的意思表示，不受任何机构和他人的干涉。
从近代民法到现代民法引言民法是现代法律体系中最重要的组成部分之一，它对于维护社会秩序、保护公民权益起着重要的作用。
随着社会的发展和法律体系的不断完善，民法也经历了从近代到现代的演变过程。
本文将探讨近代民法与现代民法之间的差异和联系，并分析这种转变对于法律制度的影响。
近代民法的特点近代民法是根据欧洲大陆法系的传统而形成的。
其特点主要体现在以下几个方面：基于普遍原则和民法典近代民法以普遍原则为基础，尊重个人权利和契约自由。
它提倡契约的自由自治原则，主张契约双方具有平等的地位，并鼓励私人自治。
与此同时，近代民法还注重通过民法典的形式来规范民事关系，将法律规则明确化，以保护个人权益和维护社会秩序。
侧重形式主义和契约自由近代民法注重形式主义，即将合同的成立依赖于形式的符合性。
只有符合一定形式要求的合同才具备法律效力。
此外，近代民法强调契约自由，即个人在合同订立和履行过程中享有相对自由的观念和权利，允许当事人自主决定契约内容和合同关系。
以物权为核心，关注个人权益近代民法以物权为核心，认为财产权是个人最重要的权益之一。
物权包括对于物品的占有、使用、收益和处分的权利。
近代民法通过对物权的规定和保护，旨在保护个人财产权益，维护社会秩序和经济发展。
现代民法的发展与特点随着社会的进步和法律制度的不断完善，现代民法呈现出了一些新的特点和发展趋势：个体权利的重视和强化现代民法更加注重强调个体的权利和自由，包括人身权利、财产权利和人格权利等。
相对于近代民法的物权为核心，现代民法更加关注个体权利的多样性和复杂性，努力保护个人的自由和尊严。
关注社会公共利益和社会责任现代民法不再仅仅关注个人权益，更加注重维护社会公共利益和社会责任。
法律在保护个体权利的同时，也会对个体行为产生一定的限制和约束，以维护社会的公平和正义。
契约自由的限制和平衡现代民法对契约自由进行了一定的限制和平衡，例如对于弱势群体的保护和合同的公平交易原则的强调。
现代民法倾向于平衡契约双方的权益，避免合同的绝对自由导致不公正的结果。
近代民法的现代性危机及后现代转向--当代民法使命与任务发布日期：2016-4-24 正文字号：小中大文章标签：民法总论基础理论法律热点[ 导语 ]“民法危机”论由来已久。
本文以现代性理论为视角，提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机；所谓“现代民法”，则是近代民法发生后现代转向的产物，所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。
当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命，当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。
[ 内容 ]无论我们作出怎样的选择，通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。
后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规范、实践、理论和观看方式，既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性，也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。
后现代的冒险，在现代和后现代黎明间展开，包含对这新的时空连续体的描绘，使我们处在了当前历史的交叉路口，在这里，我们能够探索我们的各种选择，并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。
——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由，促进经济繁荣，推动社会进步，曾经成就辉煌；但一步入20世纪，却身陷“内忧外患”境地：之谓“内忧”，因在民法学界内部，“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻，附和者众；之谓“外患”，则指经济法、环境法等新兴部门法学，它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计，并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题？”[1]——本文也由此出发，运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境，并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个范畴，来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。
我国近现代民法的嬗变及思考关键词: 民法/自由/立法/思考内容提要: 民法是一个民族精神和理念的表征，是人民自由的圣经。
民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达，并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。
我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化，确保民事立法的价值中立，同时实现立法技术的现代化。
民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华，体现了一个民族的精神和特质，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。
民法作为调整市民社会法律关系的基本法律，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。
它不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大[1]。
回顾并检讨我国近现代民法的变革，其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史，更在于审视、探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突，最终妥协、交织而达致融合的机理[2]。
一、我国近现代民法的历史演进与变迁中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。
尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法，本质上属刑法规范，故我国古代并没有现代意义上的民法。
近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。
1910年清政府起草了《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。
该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。
其意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。
1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂，完成了《中华民国民律草案》，尽管草案并未正式颁行，但当时司法部曾通令各级法院作为条理（法理）引用。
这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。
1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》，亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。
论中国民法的现代性问题——民法典立法基调前瞻李建华蔡立东董彪上传时间:2004-8-19【内容提要】形式合理性与实质合理性相悖离是现代法治面临的最严峻挑战，也是中国民法现代性问题的根源，它滋生出的消解法治的力量，构成了制定民法典以及建构民法制度必须认真面对的难题。
中国民法要最大限度地缓解面临的独特的现代性问题，实现民法规范人事而服务人世的功用与价值，必须调整价值取向，关注市民生活，关注民族精神，关注本土的人，在本土资源上发掘私法文化。
【关键词】法治、形式合理性、现代化、现代性中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。
实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。
“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。
”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。
但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。
②中国正是如此。
中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。
本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。
因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。
对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。
法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。
未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。
法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。
内容提要: 在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。
中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。
比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。
关键词: 法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。
直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。
19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。
1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。
1903年修订法律馆成立。
于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。
回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。
它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。
“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。
”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。
事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。
从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。
这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。
另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。
由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。
中“五权政治”等思想作为建国的指导方针。
华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。
论我国民法发展的困境和出路
邢薇薇
【期刊名称】《法商论坛》
【年(卷),期】2011(000)001
【摘要】我国民法逐步摆脱前苏联社会主义民法的影响，秋极吸收大陆法系传统私法理论的素养，并借鉴某些英美法的因素，获得了繁荣的发展。
但中国民法在其现代化发展的过程中面临着严峻的问题和考验。
本文从思想方面、法律移植、现代民法的私法地位等来浅析我国民法所遇到的困境，以及出路。
【总页数】2页(P1-2)
【作者】邢薇薇
【作者单位】中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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民法的现状及其展望——从世界的角度关键词: 民法现状；民法理念内容提要: 近年来，德国、法国、日本等国均对民法进展了一系列的修改。
而民法指向的目标也即民法所追求的价值、理念逐步向和平、人权、社会正义、XX主义、国际交流等方向开展。
把握世界民法学的现状及未来开展方向，无疑有助于我们的民事立法及民法学的开展。
一、民法处理的问题及民法与宪法民法的世界是私的关系或私法的世界。
我们每天都碰到各种各样的问题，而且都试图努力地去解决它们。
在民法的世界中也是如此。
例如，亲子、夫妻、继承等家庭〔家族〕问题，房屋、土地的所有和利用的问题，向他人融资设定抵押权、质权的问题，于债权的发生与特定动产属于同一法律关系时发生的留置权问题，商品交换等市场交易的问题，人的生命、身体、XX、名誉、隐私、肖像等受到侵害时如何予以救济的问题等等，其X围十分广泛，民法每天都处理着这样的问题。
在民法中，首先登场的是人〔Who:W〕，其次是作为人的对象的物〔Object：O〕，再次是人的行为〔Behavior：B〕，最后是与民法上的问题相关联的自然现象〔Nature：N〕和时间〔Time：T〕。
我国迄未制定民法典，但现今业已根本形成民法典的各局部〔编〕。
这就是?民法通那么?〔1986年〕、?合同法?〔1999 年〕、?婚姻法?〔2001 年修订〕、?继承法?〔1985 年〕、?物权法?〔2007 年〕及?侵权责任法?〔2009年〕。
将来在适当的时候，我国会在这些单行民法的根底上编纂完成民法典，分别形成独立的民法总那么、物权法、债权法、婚姻法、继承法等各编。
其中，民法总那么系对人〔W〕、物〔O〕、行为〔B〕、时间(T)作出的根本规定。
另外，自然现象是民法的要素之一，因此民法总那么还会对期日、期间及时效作出规定。
物权法〔W→O〕是人〔W〕对物〔O〕的支配关系的规定；债权法〔W→W〕是人〔W〕对人〔W〕的财产法律关系的规定；婚姻法〔亲属法、婚姻家庭法，W+W〕是对人〔W〕与人〔W〕的家庭关系的规定；继承法〔O→W〕是对人〔W〕死后的物、遗产〔O〕如何被继承加以规定。
近代民法的现代性危机及后现代转向--当代民法使命与任务发布日期：2016-4-24 正文字号：小中大文章标签：民法总论基础理论法律热点[ 导语 ]“民法危机”论由来已久。
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当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命，当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。
[ 容 ]无论我们作出怎样的选择，通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。
后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规、实践、理论和观看方式，既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性，也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。
后现代的冒险，在现代和后现代黎明间展开，包含对这新的时空连续体的描绘，使我们处在了当前历史的交叉路口，在这里，我们能够探索我们的各种选择，并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。
——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由，促进经济繁荣，推动社会进步，曾经成就辉煌；但一步入20世纪，却身陷“忧外患”境地：之谓“忧”，因在民法学界部，“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻，附和者众；之谓“外患”，则指经济法、环境法等新兴部门法学，它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计，并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题？”[1]——本文也由此出发，运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境，并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个畴，来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。
一、近代民法模式的现代性解读按学界通识，所谓近代民法是指“经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”[2]；而所谓“近代民法模式”即指近代民法规设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。
但是，如果通过“现代性”的理论视角来考察可以发现：近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物；“现代性”构成近代民法精神的核。
[3]近代民法和现代性都植根启蒙运动的思想体系，以理性主义、自由主义和科学主义为根基，形成耦合关系并具有共同的精神气质——即，一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，一种“在思想和行动的领域里人类理性的自我伸”[4]。
（一）理性主义、现代性和近代民法康德说，“启蒙就是人类脱离自我招致的不成熟。
……要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的座右铭。
”[5]因此说，启蒙时代在一定意义上就是人类对自身的理性赋予至高无上地位的时代。
理性也是现代性的构成要素。
哈贝马斯就把现代性视为源于理性的价值系统和社会模式设计。
韦伯也把“理性主义”视为西方文化所特有的东西，理性、理性化既是韦伯社会理论的核心命题，在韦伯看来，资本主义“现代化”的过程就表现为一个全面理性化的过程。
[6]正是受到启蒙理性主义精神的影响，17世纪欧洲理性自然法学派兴起，启动了古典民法的近代化历程。
理性自然法学派主，法律之正当性的根基应植根于理性之上，而非神启、情感、同情或其他的非理性基础，这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。
同时，由于受到16世纪至18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响，理性自然法学派将数学式的抽象思维方法首次引入私法领域，确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向，并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇的法学传统。
[7]“近代精神是反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，因此启蒙的过程也是社会世俗化、现代性世俗化的过程。
蒙昧对文明进步构成巨大障碍，“信仰的权威化、神圣化是中世纪基督教的本质特征”[8]；而植根启蒙精神的理性主义对信条的批判，导致世界观逐渐瓦解，这即是韦伯所谓的“祛魁”过程。
启蒙的这种世俗精神和人文主义思想为15、16世纪人文主义法学派兴起奠定了思想基础。
人文主义学者推崇古希腊、古罗马的文化遗产，通过弘扬古希腊古罗马的“古典精神”——即世俗理性精神，试图打破基督教会对人类精神生活的垄断，“谋求从教会学说以外的视角来看待自身所处的社会和世界” [9]；人文主义法学派努力重现罗马法的本来面目，通过增进人们对罗马法的理性知识，来改革中世纪后期司法实践中的弊端，这为近代民法兴起奠定重要的人文基础。
（二）自由主义、现代性和近代民法自由是启蒙精神的一面旗帜。
自由主义是现代性的重要基础。
启蒙时期的自由主义，是一种“个人主义”的自由：对个人自身，自由乃是天赋人权，自由规定着人的本质属性，个人自由高于一切；针对国家，这种自由主义旨在维护和保障个人自由不受侵犯，认为国家统治的合法性源自被统治者的同意。
针对个体，启蒙的个人自由主义的实质就是人本主义，在人与社会的关系中，确认了个人是目的，社会是手段；针对自由主义的国家，启蒙的自由主义包含了自由、平等、等政治哲学观念。
自由是近代民法的根本价值。
近代民法以私法自治为基本原理，传统民法三大原则也以意思自治原则为核心。
意思自治理念最早滥觞于罗马法；19世纪的德国历史法学派与近代私法个人主义式的兴起，为近代民法自由价值的回归奠定基础[10]；及至1804年《法国民法典》颁布，作为近代民法的标志，它宣告了“意思自治”在近代民法中作为基本原理和基本理念的地位[11]——而这又得益于意思自治与“契约自由”近代资本主义市场经济的理念相吻合，最初“意思自治”正是在契约自由的意义上被加以规定。
[12]对个体自由的推崇和保障是近代民法的根本性特征，也是民法体系宝贵的历史遗产。
（三）科学主义、现代性和近代民法英国哲学家以赛亚·伯林把启蒙运动的“核心观念”概括为：“宣扬理性的自律性和以观察为基础的自然科学方法是唯一可靠的求知方式，从而否定启示的权威，否定传统、各种清规戒律和一切来自非理性的、先验的知识形式的权威。
”[13]因此，对科学和科学精神的推崇，是启蒙时代思想的重要特征，科学精神构成现代性观念的重要基石。
需要说明的是，“科学主义”概念在当代语境下饱受批判。
但在启蒙时代，科学主义实际上主要是一种科学精神，按照韦伯斯特词典解释，“科学主义是一种信念，一种笃信物理科学、生物科学的理论预设、研究方法既能够又不可或缺地适用于一切科学领域——包括人文、社会科学领域——的追求”[14]，这显然与当代语境下具有意识形态色彩的“科学主义”明显不同。
正是启蒙的理性主义土壤培植了这种西方近代社会的科学精神，并构成现代性理性涵的重要容。
在认识论上努力构造世界的全面、终极、唯一的图像，在方法论上追求对世界的客观主义解释，在理论形式上也存在科学形式主义的追求，这是早期科学主义的重要特征。
[15]这种科学主义的信念，在近代民法上也留下深深的烙印，近代民法的形式正义理念，近代民法法典结构的完美主义追求，近代民法对理性思维的推崇，近代民法学理论对法律解释客观化、法典自足化理解，都有这种启蒙时代科学主义的影子。
二、现代性危机与近代民法危机现代性是把双刃剑:一方面，它启迪民智，带动西方近代社会市场经济、政治和科学文化的全面发展；另一方面，它具有一种“骇人的毁灭性力量”（吉登斯语），它解放人性又导致人性异化，终于在20世纪给人类带来与日俱增的困境和危机，即所谓“现代性危机”问题。
由于现代性既是西方社会启蒙运动和现代化进程中形成的理性“文化模式”，它以“在机理、深层结构和图式、自觉的文化精神等方式渗透到西方社会的各个层面”[16]，因此法律制度也无例外。
现代性危机导致近代民法危机，现代性的三面旗帜——理性主义、自由主义和科学主义——的危机，构成近代民法危机的深层次本质。
（一）理性主义危机与近代民法危机哈贝马斯提出，现代性具有双重性，“一方面，它的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其它观念，都是在理性的基础上建立起来的；但另一方面，这种得到无限推崇的理性观念，又是使现代性陷入困境的根源。
”[17]具体来说，这种理性观念对现代性的推动，表现为双重维度、两种面相：其一，在人与人关系的维度上，启蒙的理性主义精神肯定并鼓励人追求世俗幸福，使人完成从“身份到契约”转换，成为独立自主的社会个体，这是其积极意义。
但随着社会发展，启蒙的理性主义片面凸现为经济理性的扬，人也变成惟利是图的“经济人”形象，这种现代性对人性的扭曲和异化，使人的生存处于一种“拔根状态”，使社会也无所谓社会，成了“孤独的人群” ；其二，在人与自然关系的维度上，理性对人的“解放”表现为人通过科学技术确立了自身对自然界进行统治的主体地位。
但进入20世纪，这种现代性宣扬的人之理性至上，将人类视为自然的主人、世界的中心，因此导致人对自然的疯狂掠夺：“现代性以试图解放人类的美好愿望开始，却对人类造成毁灭性威胁的结局而告终。
”[18]这种理性主义危机同样体现在近代民法的发展和演变上。
作为现代性世俗化的重要制度表征和产物，近代民法中“人”的形象是“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。
[19]这一“经济人”形象是近代民法对现实中人的理论抽象，它构成近代民法学理的基本理论预设和方法论预设。
近代民法的这种“经济人”假设在近代自由资本主义社会固有其历史合理性，但面对当代社会，其狭隘的视野、对人过于简单化的抽象都无法适应法律发展的现实需要，因此饱受非议。
如有环境法学者强调：这一“经济人”假设将法律的功能弱化、将法律价值单一化、导致社会不公并使法律单纯凸现其工具属性的价值；这一“经济人”假设不能应对复杂的社会利益冲突；如果从环境法学视角审视民法，这一“经济人”假设实际上是资源破坏、环境污染、生态失衡的深层制度原因。
[20]（二）自由主义危机与近代民法危机现代性与自由市场观念密切相关。
自由资本主义时代的经济理论坚信自由市场的调节力量，并对政府的动机和作用表示极大怀疑和不确信。
亚当·斯密在《国富论》中用“看不见的手的原理”说明这样一种基本思想：“利己的私人动机可使行为人产生其不能预期的有益影响”，自由市场经济体系乃是“人的利己心”和一种“交换、互易和交易的特有人类习惯”的产物，政府对于经济活动的任务限于“守夜人”、“夜警”职责[21]。
