司法考试法理学考点和习题精解(五)

司法考试法理学专题要点专题一：立法（第一节）一、立法的定义(立法的含义立法的特点立法与法治)1、立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

广义与狭义的立法概念。

2、立法的特点：（1）立法是以国家名义进行的活动；（2）立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控。

（3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响（4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；（5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动（6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。

立法是对社会进行权威的，有效的资源分配、财富分配，通过权利义务的分配，从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。

3、立法与法治（1）立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。

（2）依法治国，进行社会主义法制建设应当高度重视立法工作。

二、立法体制(立法权限当代中国的立法体制)立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。

1、立法权限：国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。

2、立法体制：（1）立法体制的性质是与国家性质相一致，立法体制的形式与国家结构形式和管理形式密切联系。

（2）主要包括：一元制和二元制。

3、当代中国的立法体制：（1）一元性的立法体制，全国只有一个立法体系，但又是多层次的。

（2）具体立法权限的规定：第一，全国人大和全国人大常委会是我国立法机关，行使全国立法权。

二者的立法权限分工是：——全国人大制定、修改基本法律；——全国人大常委会制定、修改基本法律以外的法律（本章中的"法律"一词为狭义用法，广义的法律包括基本法律和全国人大常委会制定的法律，狭义的法律仅指后者）；——全国人大常委会可以部分补充、修改基本法律。

5.2001年全国人大常委会作出解释：刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。

对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（2005年卷一第7题—单选）A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同C.该解释与司法解释的效力相同D.该解释的效力具有普遍性[考点]法律解释[分析]1法律解释由于解释主体和解释的效力的不同分为正式解释与非正式解释。

所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。

非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。

而正式解释根据解释的国家机关的不同又可分为立法、司法、行政三种解释。

对于这里的“法律上的约束力”应作狭义的解释，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。

依《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

”因此，A、D两项正确，不选。

依《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。

”因此，B项正确，不选。

依《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。

”故司法解释不具有和法律同等的效力，也就不具有和立法解释相同的效力。

因此，C项错误，当选。

[命题思路]本题要求考生掌握立法解释和司法解释的涵义、效力和区别。

[常见错误]陷阱——部分考生因为立法解释和司法解释同属正式解释而认为两者效力相同，这是不正确的，所有正式解释都具有普遍的法的效力，但程度、效力级别并不相同。

[法理导读]法律解释另一种重要的分类是根据解释尺度的不同，分为字面解释、限制解释与扩充解释。

司法考试法理学章节试题及答案一、试题一、单项选择题1. 下列关于法理学的表述，错误的是（）A. 法理学是法学的基础学科B. 法理学研究法的概念、特征、起源和发展C. 法理学研究法律规范的具体应用D. 法理学探讨法的价值、功能及其与社会的相互关系2. 下列关于法律规范的说法，正确的是（）A. 法律规范是一种道德规范B. 法律规范是一种技术规范C. 法律规范是一种社会规范D. 法律规范是一种宗教规范3. 下列关于法律原则的说法，错误的是（）A. 法律原则是法律规范的基础B. 法律原则具有普遍性和抽象性C. 法律原则具有强制性和约束力D. 法律原则是法律规范的补充4. 下列关于法律关系的表述，正确的是（）A. 法律关系是一种物质关系B. 法律关系是一种思想关系C. 法律关系是一种经济关系D. 法律关系是一种政治关系5. 下列关于法律适用的一般原则，错误的是（）A. 法律适用应当遵循合法性原则B. 法律适用应当遵循公平正义原则C. 法律适用应当遵循平等原则D. 法律适用应当遵循刑法的罪刑法定原则二、多项选择题6. 下列关于法理学研究对象的说法，正确的有（）A. 法的概念B. 法的起源和发展C. 法的特征D. 法的价值和功能7. 下列关于法律规范的说法，正确的有（）A. 法律规范具有普遍性B. 法律规范具有强制性C. 法律规范具有明确性D. 法律规范具有灵活性8. 下列关于法律原则的说法，正确的有（）A. 法律原则具有普遍性B. 法律原则具有抽象性C. 法律原则具有指导性D. 法律原则具有约束力9. 下列关于法律关系的说法，正确的有（）A. 法律关系具有合法性B. 法律关系具有意志性C. 法律关系具有权利义务性D. 法律关系具有稳定性10. 下列关于法律适用的一般原则，正确的有（）A. 法律适用应当遵循合法性原则B. 法律适用应当遵循公平正义原则C. 法律适用应当遵循平等原则D. 法律适用应当遵循刑法的罪刑法定原则三、案例分析题11. 甲某因邻里纠纷，将邻居乙某打伤，乙某将甲某告上法庭。

2020司法考试试题重点知识点解析（一）[刑法]不真正不作为犯的义务来源一、不真正不作为犯的义务来源不真正不作为犯的义务来源是总则部分的重难点内容，也是法考的必考知识点。

如何认定行为人的保证人身份?需要确定行为人的作为义务，有作为义务才能称为保证人。

对于不作为犯的作为义务来源应当从形式来源和实质根据两方面来考量。

1.形式来源(四形式)(1)法律明文规定的作为义务不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务，民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源，但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为，即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，符合罪刑法定原则。

例如，遗弃罪所涉及的义务是我国《婚姻法》上的有关父母抚养未成年子女，成年子女赡养父母的义务，刑法将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为。

而《消防法》规定“任何人发现火灾都应当立即报警”，但是刑法并没有将违反该义务的行为规定为犯罪，因此路人甲发现火灾没有报警不构成不作为犯罪。

(2)职务或业务所要求的作为义务职务要求的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而决定其是否有作为义务。

例1.执勤的消防员在遇到火灾时有救火的义务，警察在遇到小偷行窃时有抓捕的义务。

如果消防员在接到失火警报后不去救火，或者警察遇到小偷行窃时没有实施抓捕，那么就应当对他们怠于采取行动而导致的后果承担责任。

例2.警察遇到人身安全受侵害事件有进行救助的义务，但是环保局长、财政局长、卫生局长，他们的职务与制止人身安全犯罪无关，因此，就不具有制止这一类犯罪的作为义务。

(3)先行行为引起的作为义务当行为人实施了一定的行为，创设、增加了风险，导致某种法益处于危险状态时，该行为人便具有排除危险状态或防止危害结果发生的作为义务。

例1.甲带邻居家的儿童到海滨浴场去游泳，对于甲而言，其负有保障邻居家的儿童的安全的特别义务，这种义务是由其先前带邻居家的儿童出来这一先行行为所决定的。

例2.乙骑电动车将道路上的老人撞伤，那么乙便负有将被撞老人送去救治的义务，这种义务是由乙先前将老人撞伤的行为所派生出来的。

国家司法考试《法理学》复习题及答案解析优选篇国家司法考试《法理学》复习题及答案解析 12017国家司法考试《法理学》复习题及答案解析1.某法学院学生就有关法的问题进行了探讨，下列哪一选项的说法正确?A.甲同学说，一个确定性的法律规则可以具有不确定的指引作用B.乙同学说，法对人的行为的指引必须是规范性的，是适用于同类的人或行为的指引，而不能是个别性的指引，不能是只针对具体的人或具体情况的指引C.丙同学说，立法者表述法律并创造法律D.丁同学说，在我国，我国缔结或参加的国际条约可以作为__法的渊源，但国际惯例不可以作为__法的渊源答案：A解析：A选项的内容是正确的，举例说明，比如《合同法》第162条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。

”此条规定内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容，故是确定性规则;确定的指引，是指通过设定义务要求人们作出或不得作出一定行为。

而本条文给人们以一定的选择，“可以接收或者拒绝接收多交的部分”宣告的是买受人的__，是不确定的指引。

所以“一项确定性的法律规则可能表达出不确定的指引”是正确的。

故A选项正确。

法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有的，可以分为指引、评价、教育、预测和__五种。

法对人的行为具有引导作用，这种对人(指引自己)的行为的指引分为两种形式：个别性指引和规范性指引。

前者指通过一个具体指示形成对具体的人的具体情况的指引，后者指通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

个别指引非常重要的，不过就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。

故B选项错误。

立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。

故C选项错误。

在我国，国际条约和国际惯例都可以作为我国法的渊源，故D选项错误。

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第三章第五节讲义第五节 法治理论一、法治的含义（一）法制1.法制，是指法律制度的总称。

2.社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。

3.社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

”（二）法治社会主义法治，是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

1.法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威；2.法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。

法律不仅在社会生活中具有重大作用，而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。

因此，法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。

3.法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。

（1）法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。

（2）法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。

（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。

二、法治国家与社会主义法治国家1.法治国家的含义（1）法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。

（2）现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使。

2.法治国家的条件和标准（1）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；（2）良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关；（4）赋予广泛的公民权利；（5）确立普遍的司法原则，司法独立等。

司法考试法理学试题及答案解析司法考试法理学试题及答案解析法理学十分的抽象，以至于很多法学生未能学好，下面是店铺整理的一些简单的法理学试题，大家来看看是否年能够全部理解呢？1[单选题]法律调整是一种( )。

A.个别性调整B. 规范性调整C. 习惯性调整D.具体性调整【答案】B2[单选题]魏明与桂敏到婚姻登记机关申请登记结婚，婚姻登记机关依法予以登记并发给结婚证书。

产生魏明与桂敏法律上的婚姻关系的事实在法学上被称作什么?A.法律事件B.法律事实C.事实行为D.事实关系【答案】B【解析】法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律事实分为法律事件和法律行为两类。

法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。

法律行为是意志行为，是法律关系主体的意志的表现。

题中魏明与桂敏登记结婚的行为引起婚姻关系的产生，是一种法律行为。

3[单选题]社会主义法产生的根本前提是( )。

A. 实现生产资料所有制的社会主义改造B.消灭私有制C.消灭剥削阶级D.无产阶级取得政权【答案】D4[单选题]保证社会主义法的实施的方法是( )。

A. 单纯的说服教育B.必要的强制C. 说服教育和必要的强制相结合D.单纯的强制惩罚【答案】C5[单选题]“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。

这段话是由谁阐述的?A.马克思B.恩格斯C.列宁D.亚里士多德【答案】D【解析】在西方，亚里士多德是最早论述法治问题的先哲。

6[单选题]动用法律手段保护已经建立的法律关系、法律秩序使之不受侵犯或恢复、弥补被侵害的法定权利的职能，叫做( )。

A. 法的调整性职能B.法的保护性职能C. 法的.阶级统治职能D. 法的社会公共职能【答案】B7[单选题]《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。

从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况?A.个别指B.确定的指引C.有选择的指引D.非规范性指引【答案】C【解析】法的指引作用分为确定的指引和有选择的指引。

司法考试-理论法-重点考点详解梳理法概念旳争议1、法概念争议旳关键法律和道德之间与否存在概念上（非内容上）旳必然（非偶尔）联络。

2、法律实证主义（恶法亦法实然法）不承认存在概念上必然联络旳（1）定义要素：权威性制定和社会实效，（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。

社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学和法律现实主义。

3、非实证主义（恶法非法应然法）承认存在概念上必然联络旳古典自然法学：以内容旳对旳性为定义要素。

第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容旳对旳性为定义要素法旳特性法律旳特性指可以将法律与其他类似旳社会现象区别开来旳个性化要素。

1、法是调整人旳行为旳社会规范三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部旳规则等法律只针对行动，不针对思想并非所有类型旳行动法律都调整，法律只调整人旳涉他（关系）行动，只具有个人意义旳行动（自我指向旳行动）法律不调整。

注意：正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范，因此与其他任何社会规范相比，法律旳调整范围都要小，法律旳规定都要低。

2、法是公共权力机构制定或承认旳具有特定形式旳社会规范国家形成法律有两种基本方式：制定和承认两种承认：（1）明示承认：立法承认习惯旳效力，具有普遍约束力（2）默示承认：司法承认习惯旳效力，不具有普遍约束力法是具有普遍性旳社会规范1.在国家权力所及旳范围内，法具有普遍效力和约束力。

2.近代以来，法旳普遍性也规定平等地看待一切人旳普遍性，规定法律面前人人平等。

3.近代以来，法律虽然与一定旳国家紧密联络，具有民族性、地区性，但法律旳内容一直具有与人类旳普遍规定相一致旳趋向。

法是以权利与义务为内容旳社会规范1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容2.法律之外旳社会规范一般只以义务为内容3.法律并非同等旳看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证明现旳社会规范1.任何社会规范均有强制力。

5．法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？A．《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为义务性规则B．《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则C．《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则D．《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。

”此规定为准用性规则答案及解析：A本题考点为法律规则的分类。

其分类如下：（1）授权性规则和义务性规则。

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。

它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。

（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。

（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

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资料来源：　———最受学员欢迎的专业法律教育门户网　资料来源：法律教育网　ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｅｄｕ．ｃｏｍ———最受学员欢迎的专业法律教育门户网　——— 司法考试法理学知识点详解｛笔记　司法考试法理学知识点详解　笔记｝　笔记 编者前话：　编者前话：不少考生认为法理学是个枯燥乏味的学科，有些考生甚至在司法考试复习的时候放弃了法理　学，这是不可取的。

小编为大家总结了法理学的考点，助于大家记忆。

　第一章　法的本体　第一节　法的定义　一、法律职业与法的定义　１．　法律方法和法律思维具有三个特点：　（１）用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

　（２）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

　（３）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

　这其中，根据法律说理是核心。

对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操　守问题。

　２．　法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

　（１）法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。

　（２）法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。

　二、法的现象与法的本质　１．以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：　（１）从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

　（２）虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视　为人类精神一般发展的产物。

　（３）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

　２．　从人类精神的一般发展角度概括法的有：　（１）神意论。

（历史上最早出现的观点）　（２）意志论。

（如黑格尔关于法是自由意志的体现）　（３）正义论。

（古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。

司法考试《法理学》复习考点归纳法的对象效力1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

2、原则：1)属人原则2)属地原则3)保护原则4)综合原则3、我国：综合原则1)对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

2)对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。

适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

法的要素释义1、概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

2、特征：1)个别性和局部性 2)多样性和差别性 3)整体性和不可分割性二、法的要素分类1、西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式2、中国：法律规范说―― 多要素说我们：法律概念、法律规则、法律原则。

法律概念一、法律概念释义：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律概念是法律的构成要素之一1、来源：1)法律人吸纳 2)法律人创设2、功能：1)认识功能 2)表达功能 3)提高法律合理化功能二、法律概念分类1、依涉及内容1)涉人概念：关于人(自然人、团体)的概念2)涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念3)涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念2、依功能1)描述性概念：对外在事物进行描述的概念2)规范性概念：对人的行为进行规范的概念3、依确定程度1)相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念2)相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念4、依涵盖面大小1)一般法律概念：适用于整个法领域的.概念2)部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念法律规则一、法律规则释义：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素二、逻辑结构1、三要素说1)假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

司法考试法理学与论述题有关的知识点第一章法的本体一、法的概念的争议(法与道德的关系)第一章中的重要问题是法的概念的争议。

要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。

他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。

另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。

他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。

他们关注两个方面，第一，权威性制定。

第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。

以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。

以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。

而自然法学派，要求法要符合道德要求。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。

因此，非实证主义的法的概念分为两类。

第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。

前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性;第二，阶级性;第三，社会性;注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。

也就是说，是社会决定了法。

社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时，要注意最后的拔高。

例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。

司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。

司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。

事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。

实际上是新的立法活动。

在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。

这构成了我们法治建设中的不和谐。

而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

最新国家法考《法理学》职业资格考前练习一、单选题1.在宋代话本小说《错斩崔宁》中，刘贵之妾陈二姐因轻信刘贵欲将她休弃的戏言连夜回娘家，路遇年轻后生崔宁并与之结伴同行。

当夜盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵，邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人，因见崔宁刚好携带15贯钱，遂将二人作为凶手捉拿送官。

官府当庭拷讯二人，陈、崔屈打成招，后被处斩。

关于该案，下列哪一说法是正确的?(2016年卷一12题，单选)A、话本小说《错斩崔宁》可视为一种法的非正式渊源B、邻居运用设证推理方法断定崔宁为凶手C、“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”所表述的是法律规则中的假定条件D、从生活事实向法律事实转化需要一个证成过程，从法治的角度看，官府的行为符合证成标准本题答案与相关知识点解析【知识点】：第1章>第3节>法律规则【参考答案】：B【本题答案与知识点解析】：《错斩崔宁》仅仅是话本小说，不能成为法律推理的大前提，故A项错误。

设证推理是对所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

邻居推论陈、崔二人为凶手的形式是：杀死刘贵的人，盗了刘贵家15贯钱；崔宁携带15贯钱，且与陈二姐同行；故陈、崔杀刘贵。

此运用的是设证推理。

故B项正确。

法律规则中的假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。

“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”所表述的是案件事实，而非法律规则，更不是2.李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。

李某认为，依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。

法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任，遂判决李某败诉。

5.在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。

甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。

乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。

下列哪一选项所列论点是适当的？（2003年卷一第4题—单选）A.甲的论点②和乙的论点①B.甲的论点①和乙的论点③C.甲的论点②和乙的论点②D.甲的论点③和乙的论点②[考点]法治[分析]1在中国，梁启超先生最早提出法治概念而非法治理论。

故甲的论点①错误。

法制与法治治虽然一字之差，但内涵却是完全不同，主要区别在于：（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。

（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。

故甲的论点②、③均正确，乙的观点②错误。

我国古代虽然没有使用“法治”的概念，但法家提出过"任法而治"、"以法治国"的思想，而“法治国家”概念最初是在德语中使用的。

故乙的论点①、③均正确。

因此，A项正确。

[命题思路]本题考查法治的概念和理论问题，考生解题时可使用排除法，迅速判断出乙的观点②的错误性后，排除C、D两项。

[常见错误]陷阱——本题判断甲的论点①错误具有相当难度，因为在中国，梁启超先生最早提出法治概念。

很多考生认为该观点正确。

[法理导读]现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本涵义的国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。

其条件和标准主要有：（1）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；（2）良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；（4）赋予广泛的公民权利；（5）确立普遍的司法原则，司法独立等。

1答案：A。

司法考试《法理学》要点知识如果要想取得司法考试的胜利，我们就必须认真对待考试考试。

以下是店铺整理的司法考试《法理学》要点知识，欢迎学习!【考点一】演绎推理1.演绎推理的涵义演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。

在成文法国家，法律适用通常被认为属于演绎推理的运用。

法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，小前提所导致的法律后果是结论。

如：大前提：杀人者死; 小前提：张三故意杀人; 结论：张三应该被处死。

2.演绎推理过程中应遵循的规则①在一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。

②在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。

法律敎育网③在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。

④没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。

⑤如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。

⑥没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。

【考点二】归纳推理1.归纳法的含义归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。

这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。

2.归纳法的含义与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。

从而大大扩展我们的认识。

在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。

但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。

所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。

无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。

历年国家司法考试－—法理学部分真题解析--------------------------------------------------------------------------------一、单项选择题1. （1999-1-1）下列有关公民权利能力的表述，有哪一项是错误的?( )A．权利能力是公民构成法律关系主体的一种资格B．所有公民的权利能力都是相同的C．公民具有权利能力，并不必须具有行为能力D．权利能力也包括公民承担义务的能力或资格【答案】B考点】公民权利能力【详解】权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力，它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

由此观之，A项和D项符合权利能力的定义，是正确的。

另因公民的权利能力仅是一种法律资格，因此权利主体要想实际享有权利和承担义务还必须具有行为能力；没有权利能力一般无行为能力，但有权利能力不一定有行为能力，所以C项是正确的。

虽然公民的权利能力与生俱来，但根据享有权利能力的主体范围不同，有一般权利能力和特殊权利能力之分，前者是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。

后者是公民在特定条件下具有的法律资格，这种资格并不是所有公民都可以享有的，只授予某些特定的法律主体。

如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。

因此，B项错误。

因该题为选非题，故B项为应选项。

2. （1999-1-7）下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的?( )A．法律不经公布，就不具有效力B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的C．“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知法者得免其罪”【答案】A【考点】法律效力【详解】法的效力层次，是指规范性法律文件之间的效力等级关系，其可以概括为：(1)上位法的效力高于下位法；(2)在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法；(3)新法优于旧法。

【导语】为了帮助考⽣系统的复习司法考试，全⾯的了解司法考试的相关知识，⽆忧考特编辑汇总了2017年司法考试《法理学》练习试题及答案（五篇），希望对您参加本次考试有所帮助!2017年司法考试《法理学》练习试题及答案11[多选题]下列关于权利和义务的说法不正确的是(　ACD　)A.权利总是与利益紧密联系，正是基于⾃利即通过法律来保护本⼈利益的动机才形成法律B.没有对应义务存在的权利根本⽆法实现，所以不是真正的权利C.守法⾏为是围绕义务⽽展开的D.⾏使法律权利要严格依据法律规定，故权利的⾏使排斥⾏为⼈的⾃主性解析：权利是为了保护⼀定的利益所采取的法律⼿段。

权利与利益紧密相连，⽽通过权利所保护的利益并不总是本⼈的利益，也可能是他⼈的、集体的或国家的利益，故A选项错误。

从结构上来看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另⼀⽅的存在和发展为条件。

即使是在不附条件的赠与合同中，受赠⼈只享有权利，但这项权利⼀定会有⼀项义务——赠与⼈的义务对应存在，没有对应义务存在的权利根本⽆法实现，所以不是真正的权利。

B选项正确。

法的运⾏和操作的整个过程和机制，如⽴法、执法、司法、守法、法律监督等始终是围绕权利和义务这两个核⼼内容和要素⽽展开的。

故C选项错误。

权利是权利主体按照⾃⼰的愿望来决定是否实施的⾏为的，对于法律权利，⾏为⼈同样可以决定是否实施，因⽽具有⼀定程度的⾃主性，D选项错误。

2[多选题]下列属于我国法律渊源的有(ABD)A.⾏政法规B.地⽅性法规C.判例法D. ⾃治条例和单⾏条例3[单选题]下列机构有权制定地⽅性法规的有(B)A.省级政府B.较⼤市的⼈⼤C.⾃治区⼈⼤D.经济特区4[多选题]下列属于公法范畴的是(AC)A.⾏政法B.婚姻法C.刑法D.公司法5[多选题]下列属于民商法法律部门的⼦部门的是(ABC)A.合同法B.商标法C.继承法D.反不正当竞争法6[多选题]下列属于法律部门划分原则的是(ACD)A.整体性原则B.⽐例原则C.均衡原则D.兼顾新法原则7[多选题]关于⾃治条例和单⾏条例，下列哪些选项的说法是正确的?(　ABC　)A.⾃治条例和单⾏条例应当在公布后的30⽇内报有关机关备案B.⾃治州、⾃治县制定的⾃治条例和单⾏条例，由省、⾃治区、直辖市的⼈民代表⼤会常务委员会报全国⼈民代表⼤会常务委员会和国务院备案C.全国⼈民代表⼤会法律委员会和有关的专门委员会审查认为⾃治条例和单⾏条例同宪法或者法律相抵触⽽制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书⾯审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定D.⾃治州、⾃治县的⾃治条例和单⾏条例，报省或者⾃治区的⼈民代表⼤会常务委员会批准并公布解析：根据《⽴法法》第89条的规定：“⾏政法规、地⽅性法规、⾃治条例和单⾏条例、规章应当在公布后的30内依照下列规定报有关机关备案：……(三)⾃治州、⾃治县制定的⾃治条例和单⾏条例，由省、⾃治区、直辖市的⼈民代表⼤会常务委员会报全国⼈民代表⼤会常务委员会和国务院备案;……”故AB选项的说法正确。