抵押权的设立应以抵押合同的成立还是办理抵押登记手续为生效要件

海商法概述第一部分重·点与难点(本章重点) 海上运输关系海上船舶关系船舶船舶国籍船舶抵押权船舶留置权船舶优先权海事赔偿责任限制限制性债权海事赔偿责任限制基金1．船舶船舶是指海船和其他海上移动式装置，包括船舶属具，如锚链、罗经、海图、消防救生设备等。

海商法上的船舶与一般意义上的船舶不同，主要包括：(1)具有在海上航行能力的船舶，不包括在乎水航行的船舶；(2)以商行为为目的的船舶，不包括用于军事的、政府公务的船舶；(3)20吨以上的大、中型船舶，不包括20吨以下的小型船艇。

原则上，只有海商法上的船舶才适用海商法，但也有一些例外。

船舶是合成物，是一种特殊的动产，但各国法律中通常对船舶行拟人化及不动产化的处理，目的都是为了国家对船舶管理和法律程序上的便利,为了更好地保护船舶所有人和其他权利人的利益。

2．船舶优先权船舶优先权是指海事请求人依法向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

船舶优先权是海商法上特有的一种法定的担保物权，具有法定性飞秘密性、从属性、优先性的特征。

《海商法》第22条规定，具有船舶优先权的五种海事同时也规定了它们的受偿顺序3．海事赔偿责任限制海事赔偿责任限制是指在发生海损事故后，负有赔偿责任的舶所有人、经营人、承租人、救助人等相关人员，可依据法律的规定将其责任限制在一定范围之内的法律责任。

它是海商法上特有的一项法律制度，目的是为了通过限制海损事故责任人的责任范围，一定程度上规避因海上航运所导致的特殊风险。

海事赔偿责任限制具有较强的法定性，是对一次事故各类债权赔偿总额限制，与海损事故赔偿责任具有同时性。

4．限制性债权限制性债权是指责任主体根据海事赔偿责任限制法律的规定可以限制其赔偿责任的债权。

换言之，有权限制赔偿责任的人，并不是对所有的海事赔偿请求均可以进行限制，而是仅对法律明确规定允许其限制赔偿责任的海事赔偿请求才可以享受责任限制的权利。

办理抵押权预告登记后抵押权是否设立抵押权是指债务人或者第三人将其不动产财产作为抵押物向债权人提供担保的权利。

在财产所有权范围内，抵押权是一种重要的法律形式，是保障债权人权利的一种重要手段。

抵押权预告登记是指在抵押权实际成立前，预先在不动产登记簿记载抵押权的一种登记方式。

那么，办理抵押权预告登记后抵押权是否设立呢？首先，我们需要明确一个概念——抵押权预告登记。

抵押权预告登记是指在抵押权实际成立前，按照抵押权协议的内容及时向房屋所在地的不动产登记机构申请办理抵押权预告登记，并在不动产登记簿上记载、公示，以保护抵押权设立的合法性。

那么，抵押权预告登记是否能够确保抵押权的设立呢？答案是肯定的。

通过抵押权预告登记，登记机构便将该不动产的限制性登记事项在不动产登记簿上予以公示，以此来保护抵押权人的利益。

抵押权预告登记的有效期为2年，也就是说，在有效期内，抵押权人应当按照抵押合同的约定，按时收取利息和还本金等款项。

如果债务人未能按要求履行还款义务，抵押权人可以通过司法途径对抵押物进行拍卖或变卖，来实现自己的权益。

同时，抵押权预告登记的设立，也符合我国法律法规的规定。

按照我国现行法律，抵押权的成立需要经过抵押物的登记，只有登记后的抵押权才能被认为是正式成立的。

而抵押权预告登记，在不动产登记簿中已经有了相应的登记记录，也就已经达到了登记的要求。

因此，在抵押权预告登记有效期内，债权人不必担心抵押权未成立的问题。

那么，抵押权预告登记都具有哪些作用呢？1.保障债权人的合法权益抵押权预告登记是一种保障债权人权利的重要措施。

通过预先在不动产登记簿上作出限制性登记，抵押权人能够确保抵押权的设立，从而保障自己的合法权益。

2.提高抵押权设立的效率抵押权预告登记节省了一定的时间成本，提高了抵押权设立的效率。

通过预先进行登记，使得在抵押权实际成立时，需要登记的限制性登记事项已经被登记过了，从而无需再花费时间和金钱进行登记，提高了办理抵押权的效率。

《合同法》抵押权留置权质权区别6篇篇1甲方（抵押权人/债权人）：____________________乙方（债务人/抵押人）：____________________根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，甲乙双方就抵押权、留置权与质权的区别进行明确约定，以兹共同遵守。

一、抵押权抵押权是指甲方对乙方提供的抵押物所拥有的权利。

在债务履行期限届满时，如乙方未能按时履行债务，甲方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。

抵押物的所有权仍然归乙方所有。

抵押权的设立并不转移抵押物的占有。

二、留置权留置权是指甲方在合法占有乙方的动产时，如乙方未按时履行与其占有的动产有关的债务，甲方有权依法留置该动产，并可在一定期限内就该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

留置权的设立必须基于合法的债权关系。

三、质权质权是指甲方占有乙方移交的质押物，并在乙方未能履行债务时，甲方有权以质押物折价或者以拍卖、变卖该质押物所得的价款优先受偿。

质物的所有权在质权存续期间部分或全部转移至甲方。

质权的设立需要转移质押物的占有。

1. 权利性质：抵押权与质权均为价值权，而留置权则为债权人的债权提供保障。

2. 占有物状态：抵押权和留置权的标的物可以不转移占有，而质权则需要转移质押物的占有。

3. 权利实现方式：抵押权和质权在债务人不履行债务时，债权人可以通过拍卖、变卖等方式实现其权利。

而留置权人可以直接留置债务人的动产以担保其债权。

4. 权利效力：一般情况下，质权的效力优先于抵押权，留置权的效力则基于法定的优先权规则。

五、协议条款1. 甲乙双方应根据具体业务需求和法律规定选择合适的担保方式（抵押、留置或质押）。

2. 乙方提供的担保物应符合法律规定，且不存在权属纠纷。

3. 甲乙双方应定期核对担保物的保管情况，确保担保物的安全。

4. 如发生争议，甲乙双方应首先协商解决；协商不成的，可依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。

考点8 抵押登记的效力考点说明：《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正，这两条作废。

《物权法》规定应当登记的而没有登记，抵押合同有效，不能取得抵押权。

一、理论精炼抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。

它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。

对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。

登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。

但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。

我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。

（1）以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

（2）以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

二、命题角度分析【角度１】一般动产设定抵押的，抵押合同自签订之日起生效；登记与否，由当事人决定。

未办理登记的，不得对抗第三人。

例：甲欠乙债１０万元，甲以一艘轮船为乙设立了抵押，合同签订后，一直未到有关部门办理抵押登记。

问：该船舶抵押权效力如何？答：有效，但不能对抗第三人。

【角度２】登记的公信力。

例1：甲欠乙１００万，甲以汽车４辆抵押给乙，并签订了合同。

法律硕士专业基础课单项选择题专项强化真题试卷46(题后含答案及解析)题型有：1.1．甲、乙、丙设立一有限合伙企业，丙为有限合伙人。

该合伙企业委托丙与丁公司签订一货物买卖合同。

签约时，丙表明自己是该企业合伙人，并出示了单位印章。

后合伙企业未清偿到期货款。

对该合伙企业所欠丁公司的债务( )(2014年法学基础课单选第12题)A．丙不承担责任B．丙承担有限责任C．丙承担按份责任D．丙承担无限连带责任正确答案：D解析：根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

但第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

本题中丙表明自己是该企业合伙人，并出示了单位印章，丁公司有理由相信其为普通合伙人，因此丙应当同其他普通合伙人一样承担无限连带责任。

D项正确。

知识模块：民法学2．《民法通则》所称的重大误解不包括( )(2008年基础课单选第35题) A．对民事行为性质的误解B．对民事行为相对人的误解C．对民事行为内容的误解D．对民事行为动机的误解正确答案：D解析：重大误解的民事行为，指行为人对于民事行为产生错误的理解，并基于这种错误理解而为的民事行为。

具体包括：1．对行为性质的误解，如把买卖误解为赠与行为；2．对标的物的误解，如把复制品当做原件；3．对价金的误解，如将10000元误认为1000元；4．对当事人的误解，如把某甲当做某乙。

重大误解并不包括动机错误。

本题应选D。

知识模块：民法学3．甲、乙双方同意协议离婚。

甲因出差，故委托丙去婚姻登记机关代为办理离婚登记手续。

根据我国法律，丙( )(2012年非法学基础课单选第25题) A．不得代理B．可以代理C．在取得甲书面授权后可以代理D．在取得乙同意后可以代理正确答案：A解析：具有人身性质的行为不能代理。

本题中办理离婚具有人身性质，不能代理，A项正确。

抵押权一、抵押权（一）抵押权的设立1.不动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权；（3）办理抵押登记。

2.动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权。

（3）动产抵押权的设立无须公示，既不需要登记，也不需要交付。

【注意】未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

3.可以抵押的财产范围建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

【注意】抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

4.禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；土地承包经营权一般不能抵押，但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法违章建筑。

5.抵押登记（1）必须办理抵押物登记的财产。

①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。

当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产具有优先受偿权，但不可对抗第三人。

（2）自愿办理抵押物登记的财产。

①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通工具；③正在建造的船舶、航空器；④企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

抵押权相关权利顺位确定规则⼀、多个抵押权之间的权利顺位确定的⼀般规则（⼀）确定权利顺位的⼀般规则在同⼀抵押财产上设定对个抵押权的，各个抵押权之间的权利顺位问题，其本质上是就该抵押物拍卖、变卖所得价款的清偿顺序。

《物权法》第199条（《民法典》第414条）规定了同⼀抵押财产设定数个抵押权，确定抵押权⼈之间权利顺位或者清偿顺序的⼀般规则，即抵押权已经登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照各⾃债权⽐例受偿。

上述规则可以表述为：先登记的优于后登记、已经登记的优于未登记的，未登记的按照债权⽐例清偿。

未登记的数个抵押权，并⾮按照抵押合同⽣效的时间确定清偿顺序，之间不存在优先性的问题，彼此具有平等受偿性。

（⼆）应当注意的问题在同⼀不动产上设⽴多个抵押权时，抵押权⼈的权利顺位，应当按照前述《民法典》第414条确⽴的规制处理，即登记在前优于登记在后。

应当注意以下⼏个问题：1.不动产抵押未登记的，抵押权未设⽴。

根据《民法典》第402条的规定，以建筑物和其他⼟地附着物、建设⽤地使⽤权、海域使⽤权、正在建造的建筑物等不动产设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权⾃登记时设⽴。

故此，不动产抵押采登记为⽣效主义，未经登记的，抵押权未成⽴，不发⽣物权效⼒，当事⼈之间只是基于抵押合同⽽成⽴的⼀般债权关系，数个抵押债权⼈之间对抵押不动产按照债权⽐例受偿。

2.不动产抵押未经登记时，抵押权未设⽴，不得对抗不动产买受⼈。

3.在破产程序中，未经登记的不动产抵押，不得对抗⼀般债权⼈，其与其他普通债权平等受偿。

4.在执⾏程序中，未经登记的不动产抵押不能排除申请执⾏⼈的⾦钱债权执⾏。

⼆、再同⼀动产上设定的数个抵押权的权利顺位规则在同⼀动产上设定的数个抵押权，抵押权⼈的权利顺位按照《民法典》第414条规定的规则确定。

1.动产抵押未经登记不得对抗善意第三⼈（抵押权消灭）根据《物权法》第188条（《民法典》第403条）的规定，以动产设定抵押的，抵押权⾃抵押合同⽣效时设⽴；未经登记的，不得对抗善意第三⼈。

第1篇一、引言抵押登记是抵押权设立的重要程序，也是抵押权实现的重要保障。

根据我国《物权法》的规定，抵押权自登记时设立。

然而，在实际操作中，抵押登记无效的情况时有发生。

本文将从抵押登记无效的原因、法律后果以及救济措施等方面进行探讨。

二、抵押登记无效的原因1. 抵押物不属于抵押人所有或者有权处分抵押登记无效的首要原因是抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分。

根据《物权法》的规定，抵押人应当对抵押物的所有权或者使用权享有合法权益。

如果抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分，抵押登记将无效。

2. 抵押合同无效抵押合同是抵押权设立的基础，如果抵押合同无效，抵押登记也将无效。

抵押合同无效的原因包括：违反法律法规、欺诈、胁迫、重大误解等。

3. 抵押登记程序违法抵押登记程序违法也是导致抵押登记无效的原因之一。

根据《物权法》的规定，抵押登记应当依法进行。

如果抵押登记程序违法，抵押登记将无效。

4. 抵押登记资料虚假抵押登记资料虚假也是导致抵押登记无效的原因之一。

抵押登记资料虚假可能导致抵押登记不真实，损害他人合法权益。

三、抵押登记无效的法律后果1. 抵押权不成立抵押登记无效意味着抵押权不成立。

根据《物权法》的规定，抵押权自登记时设立。

如果抵押登记无效，抵押权将不产生法律效力。

2. 抵押人有权请求返还抵押物抵押登记无效后，抵押人有权请求返还抵押物。

因为抵押权未成立，抵押人未实现抵押权，抵押物应当返还给抵押人。

3. 债权人遭受损失抵押登记无效导致抵押权不成立，债权人无法实现抵押权，从而遭受损失。

债权人可以向抵押人主张违约责任，要求抵押人赔偿损失。

4. 法律责任追究抵押登记无效涉及的法律责任主要包括：抵押人、登记机构、中介机构等可能承担的法律责任。

根据《物权法》的规定，抵押人、登记机构、中介机构等违反法律、行政法规的规定，造成他人损失的，应当依法承担民事责任。

四、救济措施1. 重新进行抵押登记如果抵押登记无效是因为抵押物不属于抵押人所有或者抵押人无权处分、抵押合同无效等原因，抵押人可以与债权人协商重新签订抵押合同，并重新进行抵押登记。

民事检察跟进监督典型案例文章属性•【公布机关】最高人民检察院,最高人民检察院,最高人民检察院•【公布日期】2021.10.29•【分类】其他正文民事检察跟进监督典型案例李某莉与朱某文、朱某惠民间借贷纠纷跟进监督案【关键词】民间借贷抵押合同抵押权跟进监督【基本案情】2013年2月，李某莉以朱某文、朱某惠为被告诉至江苏省新沂市人民法院，请求：判令朱某文偿还借款本金45万元、利息3万元、违约金2万元，合计50万元；判令担保人朱某惠承担清偿债务责任。

经审理查明，朱某文因房地产开发项目的工程施工需用资金，自2010年5月起，多次向李某莉借款，累计为45万元。

朱某惠（朱某文的姐姐）于2010年7月8日立有书面承诺一份，内容为：本人愿意把房产证借给朱某文作为借款抵押。

随后朱某文将产权人为朱某惠的房产证原件交给李某莉，但双方未到房产交易中心就案涉房屋办理他项权利抵押登记手续。

2012年7月8日，李某莉与朱某文达成还款协议，约定：借款人朱某文保证于2012年8月10日前归还借款2万元；其余借款以房产担保抵押，于2012年8月10日后再做协商。

后李某莉多次催要借款未果，遂成本诉。

案件审理期间，朱某惠于2013年6月7日将约定抵押的房产以164655元的价格转让房屋产权给其胞弟朱某伟并办理约定抵押的过户登记。

2014年8月8日，朱某伟将讼争抵押房产以25万元价格转让给孙某晴并办理产权过户登记。

江苏省新沂市人民法院对李某莉有关朱某文偿还借款本金、利息、违约金合计50万元的诉讼请求予以支持，但以涉案约定抵押房屋未办理抵押登记为由，判决驳回了李某莉对朱某惠提出的诉讼请求。

一审判决生效后，李某莉向新沂市人民法院申请再审，请求改判朱某惠承担清偿债务责任。

江苏省新沂市人民法院于2017年4月17日作出民事裁定，驳回李某莉提出的再审申请。

李某莉不服，向新沂市人民检察院申请监督。

【检察监督】初次监督江苏省新沂市人民检察院审查认为，李某莉与朱某惠的抵押合同成立并有效，朱某惠应在抵押物价值范围内承担担保责任，遂于2018年4月2日向江苏省新沂市人民法院发出再审检察建议书。

案例分析1.（案情）某甲于1993年以10万元的价格买下了本市明光小区的一套住房，后因房价上涨，某甲想把该房卖掉，自己搬到郊区居住。

1995年初，某甲同某乙在看过该房后，签订了房屋买卖合同，约定由某乙以12万元的价格购买某甲的住房。

但由于某乙手头暂时没有足够的资金，双方没有马上办理房屋过户手续。

1995年3月，某丙找到某甲，提出愿以15万元的价格买下某甲的住房，某甲为钱所动，当即与某丙签订了另一份房屋买卖合同，在某丙交付15万元现金之后，双方到有关登记部门办理了登记过户手续。

后某乙筹集到足够的资金时，发现了这一情况，遂向法院起诉，要求确认某甲与某丙之间的买卖合同无效。

（问题）（1）某乙与某丙之间，谁取得标的房屋的所有权？（2）对未取得房屋所有权的一方应如何补救？答案：（1）案中，某丙取得房屋的所有权。

根据我国法律的有关规定，房屋所有权的设立、变更和转让，必须办理登记手续。

其理论依据是：不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。

尽管某甲和某乙之间订立了房屋买卖合同，但由于未办理登记手续，只在当事人之间发生效力，仍属于债权；而某甲和某丙在书面合同的基础上进行了实际履行，并对此办理了房屋登记过户手续，应认定某丙取得了房屋所有权。

（2）某乙的补救可以通过对某甲提出损害赔偿要求来实现，其请求权是基于与某甲之间已有合同成立，而某甲的出卖行为使合同无法得到履行，已构成违约。

故而某甲应对因其违约而给某乙造成的损失承担违约责任。

2.（案情）赵某家有一祖传钻石戒指，价值数万元。

因做生意缺少资金，赵某向钱某借款1万元，约好一年后归还，以赵某的钻石戒指作质物。

后赵某到钱某处取钱时，以忘带钻石戒指为理由未把戒指交给钱某，但双方现场订立了质押合同。

几天后，赵某A向孙某借款1万元，仍以戒指为质物订立书面合同，并将戒指交给了孙某。

一年后，因赵某不能向钱某还款，钱某要求赵某以其戒指作价还债，赵某则称戒指现在在孙某手里。

第1篇一、引言抵押自愿登记是指抵押权人、抵押人和抵押物所有人根据法律规定，自愿将抵押权登记于抵押物的登记机关的行为。

抵押自愿登记是物权法中的一项重要制度，对于保护抵押权人的合法权益、维护抵押物的交易安全具有重要意义。

本文将从抵押自愿登记的法律后果入手，探讨其相关法律问题。

二、抵押自愿登记的法律后果1. 抵押权的设立抵押自愿登记是抵押权设立的必要条件之一。

根据《物权法》第一百零三条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立；但是，当事人另有约定的除外。

如果抵押权人、抵押人和抵押物所有人未办理抵押自愿登记，抵押权虽已设立，但不得对抗善意第三人。

2. 抵押权的效力抵押自愿登记对于抵押权的效力具有重要影响。

首先，抵押自愿登记具有公示力，即抵押权的设立、变更和消灭应当登记，不登记不得对抗善意第三人。

其次，抵押自愿登记具有公信力，即登记的抵押权具有公信力，善意第三人可以信赖登记的抵押权，不必担心其权利受到侵害。

3. 抵押权的实现抵押自愿登记对于抵押权的实现具有重要意义。

根据《物权法》第一百一十四条的规定，抵押权人可以就抵押物的全部或者部分实现抵押权。

如果抵押自愿登记，抵押权人可以依据登记的抵押权，直接向抵押物登记机关申请实现抵押权，无需经过诉讼程序。

4. 抵押物的转让抵押自愿登记对于抵押物的转让具有保障作用。

根据《物权法》第一百一十七条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。

如果抵押自愿登记，抵押权人可以依据登记的抵押权，对抵押物的转让行使优先购买权，保护其合法权益。

5. 抵押权的变更和消灭抵押自愿登记对于抵押权的变更和消灭具有约束力。

根据《物权法》第一百一十八条的规定，抵押权的变更和消灭应当登记。

如果抵押权人、抵押人和抵押物所有人未办理抵押自愿登记，抵押权的变更和消灭不得对抗善意第三人。

6. 法律责任抵押自愿登记的法律后果还涉及到法律责任。

根据《物权法》第一百二十条的规定，抵押权人、抵押人和抵押物所有人未办理抵押自愿登记，给他人造成损失的，应当承担民事责任。

No.4“区分原则”究竟是要区分什么？一区分原则是形式主义物权变动模式的一项重要内容。

也就是说，凡是采用形式主义物权变动模式，都要坚持区分原则。

不过，我国民法学界关于物权法上的区分原则，存在两种不同的理解：一种观点认为，区分原则仅指物权变动与其原因行为相区分；另一种观点则认为，区分原则不仅指物权变动与其原因行为相区分，而且还指物权行为与债权行为相区分。

不难看出，是否承认物权行为独立性，是产生这一分歧的主要原因。

当然，无论是否赞同物权行为独立性，都不否认在形式主义物权变动模式下应区分物权变动与原因行为，即交付或者登记仅仅是物权变动的生效要件，而非买卖合同、担保合同等原因行为的生效要件。

道理很简单：法律之所以要求当事人交付标的物或者办理登记，是因为物权具有对抗第三人的效力，故其变动需以当事人完成法定公示方式为要件，而买卖合同、担保合同等原因行为仅仅在合同当事人之间发生债权债务关系，自身并不能直接引起物权发生变动，故无须以交付或者登记为生效要件。

二在我国，强调物权变动与其原因行为的区分确实具有特殊的意义。

前文（No.2）述及，在《物权法》通过并实施以前，我国民法并无关于不动产登记的全面规定，关于不动产登记的规定主要存在于《土地管理法》、《城市房地产管理法》等公法性的法律中。

例如《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”；《房地产管理法》第60条规定：“……房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记”。

由于这些法律并没有规定当事人订立不动产买卖合同后未办理变更登记的法律后果，因此在当事人未依法办理登记的情况下，当时的司法实践常常以合同不具备法定形式要件为由认定买卖合同不成立或者以买卖合同违反法律的强制性规定为由认定买卖合同无效。

例如1990年2月最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函》中认为“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”；1995年12月27日最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）第14条规定“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效……”。

民法典对抵押权的设立与变更一、引言在我国的民法典中，抵押权是一种重要的民事权利。

它的设立与变更是实现债权保障和债务追偿的重要手段。

本文旨在探讨民法典对抵押权设立与变更的规定。

二、抵押权的设立抵押权的设立是指债务人将其财产或其他权益作为债权的担保，债权人依法拥有对担保财产优先受偿的权利。

根据民法典的规定，抵押权的设立分为合同抵押和法定抵押。

1. 合同抵押合同抵押是债务人与债权人通过协商达成的协议，约定将债务人的特定财产作为债权的担保。

合同抵押必须符合合同自由原则，即合同双方可以依据自己的意愿达成协议。

合同抵押的设立程序相对简单，一般需要签订抵押合同并办理抵押登记手续。

2. 法定抵押法定抵押是根据法律规定自动产生的抵押权，无需经过合同约定。

根据民法典，最具代表性的法定抵押是物业抵押。

物业抵押的设立程序主要包括：债权人与债务人达成债权债务关系、债务履行不按期或者按期但债务人违约、债权人提起诉讼并申请拍卖担保物等。

三、抵押权的变更抵押权的变更是指抵押权人的权利、义务或抵押财产发生变化的情况。

按照民法典的规定，抵押权的变更主要包括转让、部分优先权放弃和抵押财产变更。

1. 抵押权的转让抵押权的转让是抵押权人将其拥有的权益转让给他人的行为。

根据民法典的规定，抵押权的转让应当经过书面协议，并应当办理相应的抵押权转让登记手续。

2. 部分优先权放弃抵押权人可以放弃对抵押财产部分优先受偿的权利，使得其他债权人在其前面优先受偿。

这种情况下，抵押权人需要与其他债权人经过协商达成一致，并应当办理相应的放弃部分优先权的登记手续。

3. 抵押财产的变更抵押财产的变更包括抵押物的增加、减少、变更等情况。

债务人可以向债权人提出变更抵押财产的要求，但需获得债权人的同意并办理相关登记手续。

四、抵押权的效力保障民法典对抵押权的设立与变更制定了相应的效力保障措施，以确保债权人的权益得到保护。

1. 抵押登记制度抵押登记是通过向有关登记机关登记抵押权设立和变更的事项，为抵押权的设立和变更提供法律保障。

抵押权的设立与法律约定抵押权是一种债权担保方式，债务人将财产作为担保物，向债权人提供一种控制手段。

在贷款和担保交易中，抵押权是一种常见的担保方式。

在设立抵押权的过程中，法律有一些明确的约定和规定。

一、抵押权的设立抵押权的设立需要满足两个条件，即有形抵押物的存在和抵押权的成立。

有形抵押物是指可以明确定位、数量可数和物权可设定的财产。

抵押权的成立是指当事人通过明确的意思表示设定抵押权，并依法依约设定抵押权的权益制度。

在设立抵押权时，双方当事人需要签订抵押合同，明确意愿，确立权利义务关系。

抵押合同一般包括抵押物的种类和数量、担保债权的金额、债务的履行期限以及利率等条款。

此外，还需在土地管理部门登记抵押权，并进行相关公告。

只有经过登记和公告程序，抵押权才能对抗第三人。

二、法律约定1. 抵押物的范围和价值评估抵押物的范围包括不动产（如房屋和土地）和动产（如车辆和存款），以及在质押过程中会带来的收益。

在设立抵押权时，当事人需要明确抵押物的范围和价值评估，以确保能够充分担保债务的履行。

2. 利率和还款方式抵押权设立后，当事人需要就利率和还款方式进行约定。

利率一般根据市场情况确定，还款方式包括一次性还款和分期还款等。

当事人应当明确约定利率和还款方式，以确保债务的及时偿还，并避免产生纠纷。

3. 抵押权的优先顺序在多个抵押权同时存在的情况下，法律规定了抵押权的优先顺序。

按照先后顺序，先设立的抵押权享有较高的优先权。

在实际操作中，当债务人无力偿还债务时，抵押权优先顺序的确定将决定各债权人的权益。

4. 抵押权的灭失和转让抵押权在债务履行完毕或者按照法律程序解除质押后灭失。

当事人可以在债务尚未清偿的情况下协商解除抵押权，也可以通过法律程序解除。

此外，当债权人有债权转让的需求时，抵押权也可以进行转让。

三、抵押权的保护为保护抵押权人的合法权益，法律对抵押权进行了一系列的保护措施。

比如，债务人不得拒绝合理检查抵押物的要求；债务人拒不履行还款义务的，抵押权人有权依法请求变卖抵押物；抵押权人享有对抵押物的优先受偿权等。

抵押权的设立
抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

如某人向银行申请贷款，并以自己的住房作抵押，这时银行即为抵押权人。

不动产和动产的抵押权设立如下所示：
1.不动产(登记生效)
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

2.动产(登记对抗)
以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效
时设立。

但未经登记的，不得对抗善意第三人。

【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。

但未经登记的，不能对抗善意第三人。

既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。

司考民法钟秀勇讲义：抵押权司考民法钟秀勇讲义：抵押权。

2014年司法考试复习的大幕已经拉开，很多考生投入了新一年的复习之中。

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精彩链接：司考民法钟秀勇讲义：地役权司考民法钟秀勇讲义：担保物权概述司考民法钟秀勇讲义：共有司考民法钟秀勇讲义：物权法定原则一、抵押权的设立《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

二、抵押中的“地随房走、房随地走”《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【例一】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。

4月20日，甲又将建造楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押。

①4月1日，乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权之抵押权（第一顺位）。

②4月20日，丙同时取得房屋的抵押权（第二顺位）。

③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。

④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

【例二】为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向甲借了1000万元（无利息），并办理了抵押登记。

此后，甲在该建设用地上建造房屋。

2017司考民法基础：抵押权的设立2017司考民法基础：抵押权的设立。

《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

1.不动产抵押权的设立。

根据《物权法》第187条，在下列四种不动产（或不动产权利）上设立抵押权，抵押权自办理抵押登记时设立。

未登记的，抵押权不能设立，但不因此影响抵押合同的生效（区分原则）①建筑物和其他地上附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的房屋（其实只能办理抵押的预告登记）2.动产抵押权的设立。

根据《物权法》第188条的规定，在动产上设立抵押权的，抵押合同生效时抵押权设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。

在司法考试中，所谓不得对抗善意第三人，须特别注意以下两种情形：①例如：甲以自己的汽车给乙设立抵押，但未办理登记，此后甲又将汽车质押给不知情的丙。

则丙的质权优先于乙的抵押权。

②例如：甲以自己的汽车给乙设立抵押权，但未办理登记，此后，甲将汽车以市场价格出卖给不知情的丙，交付汽车并办理过户登记。

则丙善意取得汽车所有权，乙抵押权消灭（《物权法》第108条）须注意：甲将汽车抵押给乙，未办理抵押登记，此后，甲又将该汽车抵押给丙，并办理了抵押登记。

此时，直接依照《物权法》第199条，丙即使是恶意（知道乙对汽车享有未登记的抵押权），丙的抵押权也优先于乙的抵押权。

此时，不适用《物权法》第188条。