物权违宪之争

认真对待宪法—由《物权法（草案）》合宪与违宪之争引发的思考(一)【内容提要】本文从物权法制订过程中引发的争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。

一方面，必须重视宪法，把它当作一部普通意义上可被直接实施的法来看待。

宪法首先是“法”，其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。

另一方面，宪法是公法，其效力范围是有限的。

宪法的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机构与公民的关系等基本问题，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整。

宪法不应干预广大的私法领域，其对私法的影响则只有间接效力。

最后，本文针对此次《物权法（草案）》合宪与违宪之争谈了自己的看法。

【关键词】宪法公法根本法私法物权法引言2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，并将于今年10月1日起正式施行。

在物权法制订过程中，基于北京大学法学院巩献田教授的公开信以及进而引发的物权法制订工作的停顿，宪法问题再次引起了学界特别是法学界深层面的讨论。

一些全国性和区域性的物权法研讨会相继召开，①一些权威法学杂志也纷纷推出有关物权法的专论。

②一时间，宪法成为了人们关注的焦点，成为了“法学明星”。

这对于长期以来在现实生活中默默无闻、倍受冷落的宪法来说无疑是个福音。

作为一名喜欢宪法、立志于研究宪法的学人，我对这种现象感到本能的兴奋。

“宪法研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。

”1]然而，纵览学界关涉此问题的讨论，笔者认为一些基本理论问题还有待澄清抑或正本清源。

宪法是一个仅具有宣示意义的政治纲领还是一部可被直接实施的法？宪法是凌驾于一切法律之上的无所不能的万能法还是效力范围有限的公法？对于这些问题的回答有助于弄清楚究竟什么是宪法，以及如何发挥宪法的正当用途。

由此笔者不揣浅陋，从物权法制订过程中引发的争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论物权的平等保护与公共财产神圣不可侵犯——兼论《物权法草案》在“核心”问题上是否违宪季秀平淮阴师范学院社科部关键词: 物权/平等保护/公共财产神圣不可侵犯内容提要: 我国未来《物权法》应当坚持“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则,但不必重复规定。

“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦,但“物权的平等保护”在根本上并不违反“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则,确认物权的平等保护原则并不必然导致“进一步加速私有化进程,促使两极分化”的结果。

原本有望在今年3 月全国人大会议上通过的《物权法草案》,因为一些宪法学者认为其在“核心”问题上违反宪法而引起激烈争论并引起了国家领导人的高度重视而被推迟。

吴邦国同志还因此就物权法的起草提出了三点要求:起草工作必须坚持正确的政治方向;要立足于中国实际,决不能照搬照抄西方;中国社会主义经济的基础是公有制,这与西方资本主义私有制有着本质区别。

我们应当按照吴邦国同志的指示,认真研究、思考和回答《物权法草案》在“核心”问题上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上是否违反宪法等重大问题,以便能够为物权法的顺利出台奠定扎实的理论基础。

下面,笔者就“物权法是否必须坚持‘公共财产神圣不可侵犯’的宪法原则”、“‘物权的平等保护’是否违反‘公共财产神圣不可侵犯’的宪法原则”、“‘物权的平等保护’是否‘必将进一步加速私有化进程,促使两极分化’”等重大问题进行探讨,以期能够为这些问题的解决和《物权法》的早日出台,贡献一点自己的愚智。

一物权法是否必须坚持“公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则“财产神圣不可侵犯”的原则是资产阶级首先提出来的。

十八世纪后期,法国资产阶级为了对抗国王任意剥夺工商业者的私有财产归自己所有或者赏赐给宠臣和爱妃而提出了“私有财产神圣不可侵犯”的斗争口号。

在资产阶级革命胜利后,这一原则成为法国及其他多数资本主义国家宪法的一项基本原则,成为维护资本主义私有制的重要法律武器,也成为了资本主义国家的重要标志和资产阶级政党的鲜明旗帜。

朱庆育物权法教案物权法教案备课人：朱庆育授课时间：2006年9月－2007年1月授课对象：中国政法大学2005级本科生课时数：45导言一、物权法的基础性“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。

由此，我们认识到了一个概念——物权（Sachenrecht），没有任何一个我们所能够想到的法律规则中可以缺少物权。

”（拉德布鲁赫：《法哲学》，第137页。

）“就物权之内容言之，虽不及债法之复杂，然其盘错邃密，则有过之。

”（史尚宽：《物权法论》，“自序”）二、讲授体例第1章物权与物权法第一编物权法总论第2章物权变动物第3章占有权第4章所有权法第二编物权法各论第5章用益物权第6章担保物权三、建议阅读书目1．张俊浩主编：《民法学原理·上册》，修订3版，“第三编物权论”，中国政法大学出版社，2000；2．孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003；3．梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997第1版，2005第3版；4．梅仲协：《民法要义》，“第三篇民法物权编”，中国政法大学出版社，1998；5．史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000；6．王泽鉴：《民法物权1·通则所有权》，中国政法大学出版社，2001；7．王泽鉴：《民法物权2·用益物权占有》，中国政法大学出版社，2001；8．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，“第四编对权利和利益的一般性保护”，法律出版社，2006；9．鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法·上册》，张双根译，法律出版社，2004；10．曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002。

第一编物权法总论第一章物权与物权法第一节物权法概说一、物权法的私法属性（一）物权法的调整对象“物权法草案”第2条第1款：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。

北大巩献田关于物权法草案的公开信尊敬的吴邦国委员长并转全国人大常委会：我作为一位中共党员、一名中华人民共和国公民和一个从事法学教学研究多年的教授所具有的党性、良心、知识和经验，认定全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》（下简称《草案》），是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，不经过原则性的修改，全国人大无权通过这部《草案》，因为它是违宪行为的产物！（见附件）《草案》的精神和基本原则是对马克思主义的基本立场和原则的背离，是对中国共产党关于社会主义立法工作方向和原则的背离，是对以胡锦涛同志为总书记的党中央关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的基本精神和要求的背离。

一、《草案》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的我认为，有人在04年修改宪法时没有完全达到的目的妄图在制定《物权法》的时候来达到。

社会主义宪法同资本主义宪法的一个根本的区别，就是表现在如何对待私有制问题上。

“以前所有一切宪法，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上。

”（列宁）而获得胜利的无产阶级废除和破坏私有制是其阶级统治的首要表现，于是通过宪法确认社会主义公有制，就是区别资本主义宪法的最明显标志，而“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”就成了宪法的社会主义最本质的特征之一。

对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产这是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。

没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。

可是，在我国，一方面有人对于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法原则要千方百计地予以废除，同时又实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是值得警惕的！在《宪法》和《民法通则》明明还规定着“社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯”原则的情况下，公共财产权还如此地遭到侵犯和损害，假如不规定的话，那就更不堪设想了！所以，《草案》废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为。

《物权法》的矛盾与冲突江平中国政法大学终身教授在《物权法》通过之后，我们可以看出《物权法》面临着一些问题，所以要就这些问题来谈一谈。

梁治平说《物权法》是我国立法史上过程最艰难、争议最大的一部法律，我想这其中可能有两个原因：一部法律如果仅仅是利益冲突，那么这部法律的通过虽然比较难，但终究还是比较简单的，比如《劳动合同法》、《破产法》。

如果一部法律不仅涉及社会群体的利益冲突，还包括了立法理念和意识形态的冲突，那么这部法律就复杂得多了。

可以说，《物权法》不但包含了社会各阶层的利益冲突，而且也包含了立法理念甚至意识形态争论的问题。

对于《物权法》，我想谈五个冲突。

第一，宪法理念和民法理念的冲突《物权法》本来是民法的一部分，但是在关于私法的讨论中却介入了公法的指责。

北京大学巩献田教授说《物权法》违宪，接着有些宪法学者也声言《物权法》违宪。

这里产生了公法思维和私法思维的冲突，或者说宪法思维和民法思维的冲突。

这个冲突的结果是一喜一忧。

喜在最终确立了国家财产与私人财产的平等地位和平等保护，这条得来不易--经过众多争论、经过高层研究，最后还是确定了市场经济领域中国家、集体、私人的财产地位是平等的。

但同时也有忧，主要是《物权法》中的主体地位发生了很大的变化。

原来在民事法律领域中，主体都是法人、自然人。

现在在我们的民事法律中，第一次使用了国家、集体和私人这样的概念，本来是两种概念应该并存。

第二条讲法人、自然人，第四条讲国家、集体、私人，现在干脆都讲国家、集体、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了。

可以说是妥协，也可以说宪法思维有时压过了民法思维。

宪法是政治思维，民法是市场思维。

这次《物权法》特别讲的是在市场的范围内是平等的，那么不在市场范围内呢?改革开放以来，我们尽量想把法人的理念扩大，讲财产的权力最好尽量由法人承担，而这次的《物权法》恰恰又把很多东西扩大到了国家，这里会出现一个问题。

举个例子：吉林大学的财产是国家的还是吉大的?这既是我们法律中最容易解决的问题，又是最难解决的问题。

物权行为若干问题探讨王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2001-6-13 （原载于《中国法学》1997年）我国物权法的立法工作迫在眉睫，而针对物权立法的理论研究急需深入并展开，在探讨物权立法的基本理论时，围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。

鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础，［①ａ］或物权法的基本原则，［②ａ］因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。

本文拟就此谈一些粗浅的看法。

一、传统的物权行为概念物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。

［③ａ］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。

例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。

"在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让"。

［④ａ］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。

这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道："私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。

首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。

交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。

此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约"。