行政法讲义
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适应市场化改革需要，行政权调整之（柔性）行政执法
讲义
一、市场化改革和行政执法的关系
二、柔性行政执法理论简介
1、理论背景
2、概念
3、强制行政与柔性执法
4、柔性执法的价值意义
5、柔性执法与社会管理创新
三、柔性行政执法实践
1、柔性执法应注重类型均衡
2、柔性执法不应取代强制行政
3、柔性行政执法的类型设定
一、市场化改革和行政执法的关系
市场化是指用市场作为解决社会、政治和经济问题等基础手段的一种状态。
在我国在市场化改革中，采用的方式通常都是自上而下的形式，政府起了很大的作用，当然这也是中国制度转型的特色，在此过程中，政府掌握着两大权力：一是资源配置权；二是把握市场发展方向和市场交易的指挥权。
市场化改革与政府职能的转变，政府权力的调整通常密不可分，在我国初步建立起社会主义市场经济体制的国情下，经济形势日新月异，政府也从“大管家”逐渐转向“公仆”，即从全能政府、人治政府向有限政府、法治政府变革。
就行政执法而言，逐步实现从“政策执行”向“行政执法”，从“管理”到“执法”的转型。
行政执法面对市场转型，强调以公民财产和自由为价值取向，回归市场、放松行政管制。
即“行政权力应该还权于社会和个人。
”
二、柔性行政执法理论简介
1、理论背景
关于柔性执法问题，几乎在所有实行市场经济体制的国家，都有类似做法，他们倾向于采用更为柔和、灵活和有效的行政执法方式，以适应经济发展新趋势的客观要求。
国外一些发达国家都曾通过协商性、指导性手段制定经济计划和产业政策、发布行政信息、提出经济调整建议等一些较为柔和方式，对社会经济进行引导和调整，值得我们研究。
2、概念
在我国，柔性执法是一个学理概念，而非法律概念，它是人们在对过去及现有的执法改革模式反思的基础上，对行政执法模式的重新设计。
一般而言，柔性执法是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为。
主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。
可以说，柔性执法的法理核心就是在一定的行政管理领域内，以政策和法律原则为指针，以行政权力为背景，弱化传统的行政权所强调的强制性，更多的通
过指导、协商、劝诫等更为柔软温和的手段，减少当事人的畏惧甚至底抵触情绪，谋求当事人与行政主体的合作，利用来自多方面的力量更好地实现行政目的。
3、强制行政与柔性执法
强制行政是与柔性执法相对立的概念，其是指行政主体在行政活动中对相对人实施的带有命令性或强制性的行为，主要包括行政处罚、行政强制等强制权力手段。
需要注意的是，强制行政的核心要素是强制。
因此，强制行政不同于行政强制，行政强制仅仅是强制行政行为的一种。
来自政府的强制具有正反两个方面的功能。
其中，维护公共秩序、排除他人强制的正面功能使其存在变得必不可少。
但强制在发挥正面功能的过程中并未做到充分完美。
我们认为，抛开其侵犯个人自由的负面功能不谈，强制行政也存在如下不足。
（1）强制行政中缺少伦理指引
强制行政，主要是行政主体通过优于相对人的力量迫使对方服从，而不是通过正当伦理或公共道德来说服相对人，使之产生心理上的认同从而获得行为上的遵从，难以使被强制者达到心理上的信服。
（2）强制行政的实施成本较高
这种成本代价一般由两部分组成：一是实施者所付出的成本，二是接受者所需付出的成本。
作为一种执行手段，强制行政若要实现正面功能，所需支付的主要是压制不法扰乱公共秩序、侵犯他人权益者的物理成本。
接受者的成本主要表现为“遵从成本”，即接受者由于遵从政府意志而放弃的活动对其价值的大小，也就是政府所施加的强制内容与其个人的价值取向、行动意图差异的大小，这种差异越大，遵从的成本也就越高。
（3）强制行政的适用范围有限
从适用对象上讲，强制行政的正面功效只能适用于行为人的负面行为，只有当行为人的行为违法或不当、扰乱了公共秩序或侵犯了他人权益时才能对其适用强制手段。
从适用幅度上说，强制也是有限的，它不能超过被强制者所能承受的限度，否则，用以维护公共秩序的强制反而破坏公共秩序。
这些缺陷的存在并不意味着政府要放弃维护公共秩序、排除他人强制的功能，也不意味着应当不计后果的将强制行政硬性推行下去。
柔性执法最为本质的本源就在于补充强制行政的不足。
4、柔性执法的价值意义
（1）建立官民之间的合意基础
在柔性执法场合，行政主体以激励、诱导为驱动，利用自身优势主动给予相对方充分的自由，允许其结合自身的实际，作出其认为合意的选择，改变了行政高压姿态和单面的恣意性。
（2）作为维护社会和谐的重要助力
在维护社会和谐这一功能中，柔性执法主要是通过行政调解来协调社会矛盾。
作为柔性执法执行手段之一的行政调解，能够通过平等沟通、协商协调、说服教育等方式有效地协调社会关系、处理社会问题、化解社会矛盾，从而为保持社会的和谐稳定提供坚实的执法平台。
（3）为公民尊严的维护提供行政保障
柔性执法的成立必须以官民之间的合意为基础，这种合意在相对人一方就意味着让其切实参与到行政活动中来，并在这一过程中向行政机关表达自身的要
求，行政合同、行政奖励和行政指导等柔性执法方式可以被视为行政参与的一种特殊形式，而相对人在行政参与过程中表达意见的过程也就是公民尊严得以伸张的过程。
5、柔性执法和社会管理创新
社会管理创新，是指在现有的社会管理条件下，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身的运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、知识、技术等内容，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改进，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动。
柔性执法是政府执法创新的首要方式
柔性执法之所以能在行政机关的执法创新中居于如此重要的地位，重要是因为：（1）柔性执法符合管理创新的根本目标。
（2）柔性执法具有法律框架下的现实可行性。
（3）柔性执法实践表现出显著的创新性。
三、柔性执法的实践
1、柔性执法应注重类型均衡
一般而言，作为一个类型性概念，柔性执法包含了行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等具体手段。
在理想状态下，行政机关应当在实践中综合运用各种手段，从而促进柔性执法领域和功能的最大化；然而事实上，各种手段在柔性执法的类型分布上并不均衡：行政指导和行政信息服务最多，占去了柔性执法的大部分比重；行政奖励相对较少，行政合同和行政调解较少。
尽管行政指导和执行信息服务成本最低，最为简便易行，但我们仍然主张在实践中综合运用各种柔性执法手段，根据实践的需要选择最为恰当的行为类型，不单纯根据成本或便利性进行选择，即不要在应当采用行政调解的情境中为了节省成本、节省时间而采用并不适合的行政指导或行政信息服务，致使柔性执法的实践效果遭受折损。
2、柔性执法不应取代强制行政
尽管我们的研究对象是柔性执法，并且我们主张行政机关在确保行政目的实现的前提下更多地采用非强制措施、尽量减少强制措施的使用，但这并不意味着应当消除强制行政，或者用柔性执法取代或替代强制行政。
《行政强制法》第5条明确规定：采用强制手段和可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
该条设定的就是“柔性执法前置”原则，而非“柔性执法替代”原则——柔性执法应当在强制行政之前适用，或者说在穷尽非强制措施之前不应直接采取强制措施，而不是由柔性执法取代强制行政的功能，从而将强制行政彻底排除出行政措施之外——柔性执法与强制行政之间是序列关系，而非替代关系。
3、柔性执法的类型设定
在很多现行的柔性执法制度中都包含了行为类型的设定。
从学理上说，“柔性执法”是一个较具宏观性、概括性的概念，它具有显著的包容性——“柔性执法”本身就是一个表述特征的类型性概念，只要一种行政行为布局有强制性，并且其实施是为了实现行政目的或为相对人谋取利益，皆可称为柔性执法，也就是说，柔性执法是一系列同时是具有非强制性和授权性的行政行为的总称。
在这个意义上说，柔性执法的具体类型是开放的，行政机关在实践中可以创造出无限多样的具体非强制措施，因为，不仅广为人知的行政指导、行政奖励、行政调解等行为属于柔性执法，行政机关自行摸索的登记事物导办、规范经营劝导、违法行
为纠错、重大案件回访行为也都属于柔性执法的范畴。
可以说，各地方在制度规范中确定的行为类型大多在柔性执法概念的涵摄范围之内，符合其基本特征，适用其基本规律。
