解析法律：法官的还是法学家的

法律：法官的还是法学家的姚辉中国人民大学法学院教授一1998年，日本民法颁行一百年，民法学界为此着实热闹了一番，其表现之一，就是杂志社纷纷推出纪念特集或特刊。

鼎鼎大名的《法学家》杂志社出的特刊，除请知名学者就自己擅长的领域发表专题文章外，还邀一帮大腕在上面搞了个座谈，其中就有中国民法学界熟悉的加藤雅信。

座谈采取主题主讲制，加藤教授为此提交的报告是《从判例看民法的发展》 [1] 。

另一家法学杂志NBL则出了个"别册"，名为《债权法改正的课题与方向――以民法100年为契机》，东京大学教民法的能见善久教授在其所写的前言里，把日本民法百年长生的原因概括为三点，其中之一便是：抽象·一般的民法的基本规范通过判例的解释而得以适应各种各样的事态 [2] 。

实际上，在与民法一百年有关的各种形式的纪念文字里，大家不约而同地都提到了判例在这个历史进程中的作用，他们一致认为，判例的展开和蓄积，正是使得日本民法典百年不易的原因之一。

即：判例与学说一道，通过对民法典的解释、适用，使得民法的规定得以明确，使其不足部分得以补充，同时构筑起修正的法理，令民法规范的内容日益丰富，不断适应社会情势的变迁 [3] 。

接触日本民法，留下印象最深的，在我看来，就是其对判例的注重。

我曾在日本律师的办公室里望着书架上卷帙浩繁的判例集一时几疑身在英美法国家;更在读日本学者的著作时翻检其后无一例外附录的一大串判例索引感叹不已。

在日本的大学里听民法课，学生不一定非带教科书，但手上另两样东西一般不会少，一个是六法全书，一个是各种版本的判例集或判例选。

内田贵教授的三卷本《民法》是东京大学民法课现在用的教材。

第一卷序章的第一目为"民法的学习方法"，实际上只讲了两个问题，一是民法学习重在理解还是非要死记硬背;另一个便是关于条文与判例。

内田认为，法律是以条文的形式表现的，不管什么理论，都得以条文为出发点，而另一个不可懈怠的方面，就是在条文的实际适用中大量累积起来的判例。

他把判例比喻为民法的"活的姿态"，劝告学生务必研读判例 [4] 。

我听过内田先生的课，感觉他讲课紧扣条文，处处以判例说事儿，端的言行一致。

其他教授上课，风格也大抵如是。

按日本学者的归纳，判例的作用体现在三个方面：第一，制定法规范的具体化;第二，实质上的法律修正;第三，实质上的立法 [5] 。

从这个归纳中不难得出结论：在当今的日本社会，判例已经无可争议地渗透到了其法律制度中的每一个阶段和方面，而不仅仅只是扮演成文法条文的示范或解释的角色，就象在成文法制度下通常被限定的那样。

当然，这样一种独特的法律移植手段并不完全是理性设计的结果，在加藤雅信的报告中，作者指出：现在，提及(日本的)民法或其他法律时，多数总要提到判例;而判例研究也呈现出百花齐放的繁荣景象。

但是，判例并不是任何时候都象现在这样受到重视的。

谈到判例及对其重视程度，不能离开一定的时代及其要求。

加藤此言，可谓一语中的。

众所周知，日本民法先是效法法国，后又师承德国，是不折不扣的大陆法系制定法主义国家 [6] 。

但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家(主要是美国)的法律制度和方法，从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。

这其中，若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素，其法律的发展都不会是今天这个样子。

日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点：将世界法律划分为若干法系，并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系，是不能独立于历史发展与变化之外的 [7] 。

二法律提供了法官在裁判每一个案件时必须适用的所有法律规则，但也因此而制造了立法与法院之间的紧张关系。

在政治上，将立法权与司法权隔绝的三权分立制度被视为西方现代国家制度的基石，而在法律上，它却成为一道摆放在法律制度设计者面前的难题。

以往的法制史对于这个问题的回答回旋于两个极端：其一强调法律对法官的严格约束，法律由先知先觉的法学家们预先制定好，法官的任务只是依照法律处理案件;另一种做法则授权法官根据自己的判断，理智地、公平地和合理地裁判案件 [8] 。

这两个表现都集合了各自的杰出代表并因而形成当今世界最主要的两个流派：英美法和大陆法。

上述两大法系的划分至今仍是这个世界的法律文化的主流，就如同在政治体制上世界分为社会主义和资本主义一样。

但从上个世纪以来，这种貌似泾渭分明的对立结构开始解析，两者之间的渗透与融合进行得如此自然和顺畅，以至于人们越来越相信，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。

所以，不会有一种制度完全依赖制定法，也不会有完全由不成文法或法院判例组成的制度。

通过借鉴或移植而完成的难以归类的混合制度，反而经常被证明有效且富于生机 [9] 。

回到日本的情况。

日本民法之所以继受大陆法系，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。

但是，实际上的法律移植绝不是象技术或设备的引进那样可以期望可行性分析论证的指引。

以法典的形式整体组装过来的西洋法，其移植初期的水土不服是不可避免的。

为了不仅进口西洋法的骨架，同时也引进其血肉，使得植根于西方土地上的民法典在日本也同样枝繁叶茂，法律学者的关心，很自然地就落在西洋民法典的生长机制的研究上。

具体的表现，就是日本学者所谓的"学说继受"，再具体点说，就是德国的法解释论的引进。

当时概念法学及注释学派风气之盛，以至于有人认为，其时日本法学界对国外理论比对日本国内问题更加关心。

法律学的社会任务由注释法学转向现实问题，是在民法典已扎根日本国土并开始应对法适用的实务之后。

对判例的重视开始萌芽。

这种变化的标志，是大正10年《判例民法》的出版，尤其是末弘严太郎为此所写的序文。

在这篇文章里，末弘表明了其关于判例的主要思想。

他认为，一、无视判例不可能理解现行法律;二、立法机关制订的是法律的外部围墙，裁判所制定的是围墙里的内容，这种内容事实上与法没有什么区别;三、作为事实来看，裁判所也是创造者，法绝不仅仅是由宪法上的立法机关制定;四、裁判所制定法的制作方法以及由此产生的法的出处与立法机关制定法的场合是不同的，它与具体事实不可分，末弘因此指责当时的大审院(现最高裁判所)在其判决里原则上不记载事实;五、为充分发挥大审院作为具体法律创造者的职责，应该在作出判断的同时把成为判断基础的事实也予以明示;六、判例研究的目的在于理解认识具体的法律，为此，首先应努力从不完整的事实记载中尽可能详细地收集事实关系，然后把裁判所对从事实作出的判决做一简单的摘要，最后，给予评释[10] 。

在以后的岁月里，随着日本经济的发展，判例的作用也跳出学者的思辨范畴，自然而然地进入实际操作的领域。

尤其是1960年代以降，日本经济进入高速增长期，法律学作为解决纠纷的学问，对经济成长的反映并不明显，倒是判例法直观地反映了高度成长的负面效应。

显著的例子是，1970年代前半期，著名的新泻水俣病等四大公害全部以原告胜诉判决，结果极大地刺激侵权行为损害赔偿诉讼，成为判例法大显身手的舞台与时机。

在上面提到的《法学家》杂志的座谈会上，与会者们便指出，日本法律上的这些变化，与其说是判例主导性的，倒不如说是经济实务主导性来得更准确。

也正因为如此，由判例对制定法予以改革乃至进行法创造遂成其气候。

现在已经看得很清楚，在大陆法系国家，人们几乎已习惯于将那些没有纳入制定法的新类型案件、那些千奇百怪而又易引起争议的细节等等无法预见、难以避免、勉强处理又不无风险的一切问题，统统交由判例去解决。

法国的判例发展了劳动法、家庭法、婚姻法以及禁止权利滥用理论、保险契约等方面的规定;德国的判例则创立或发展了诸如交易基础、情势变更、滥用权利等影响至大的理论;而在日本，学者们认为，近百年来变化最激烈、内容最丰富的侵权行为法，其骨架是由大审院(最高裁)的判例组成的 [11] 。

三至少在日本这样的大陆法系国家，在理论上，认为判例具有"事实上"的法律拘束力，已是学界的通说 [12] 。

至于如何解释由此引出的立法权与司法权的龃龉，较有说服力的见解是，按照国家的组织规范，法的适用委任于裁判官。

依委任的法理，裁判官得以修正制定法;在出现当事人无法预见的情形时，即使违反委任者的指示，但只要符合委任的目的及委任者的思考方法、或者可以推论委任者自己在此事态下也会这样做，那么就应认为受任者的行为在其权利义务范围之内。

这原本就是国家立法权自身即社会意思所包含的内容。

在制定法无法妥当地规范社会现实的时候，裁判官遵从对社会妥当的规范进行裁判，这正是法(国家法)的达成目的。

另外，法的适用必然需要法的解释，法律解释既可能出现与制定法的表述相反的结果;也可能在法欠缺的领域里创造新的法。

而三权分立制度并不意味着否认裁判所的法创造功能 [13] 。

当然，说到判例的拘束力及其根据，直到现在也还是存在争议。

比如在裁判官中，对此就有三种意见：第一、判例具有法的拘束力，即使是针对特别情形所作例外处理，原则上也应认为有法的拘束力。

第二，不具有法的拘束力，但有事实上的拘束力。

不过此种情况仅对下级审的裁判官而言，后者有义务在对最高裁判所的判断作出预测后进行裁判。

这种观点认为，下级审的裁判官必须在经过对最高裁判所的判决的预测后才能作出。

换言之，对最高裁判所的判断作出预测，是一种"职务上的义务"。

第三，否定上述将下级审运用判例视为职务上的义务的说法，但承认判例具有事实上的拘束力 [14] 。

值得注意的是，法院在多大程度上认为自己不仅是在认知、确定法并将其正确适用于具体案件;而且还面临弥补制定法缺漏的需要、面临评估选择方案、创制所需法律的任务，并不仅仅取决于其自身的评判。

在很大程度上，这种脱离成文法的行为是在成文法的诉讼规范下所不得不作出的选择。

以日本的情形为例，诉讼制度本身要求保持判决的一致性，同时，依据法院法的规定，即使最高法院要改变自己先前的判决也非常困难(裁判所法第10条第3款)。

假如下级审的法官要作出与最高法院的判例不同的判决，对此不服的当事人必然向上级法院上诉，最后，被最高法院改判的可能性极大，所以通常情况下，下级法院的法官只能遵从先例 [15] 。

更何况，在文官制司法制度(不一定指日本)中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响颇大，他们的晋升或许会因其判决过多地被撤销而受影响 [16] 。

因此我们或许可以说，恰恰是制定法制度本身，构成了促进法官运用或遵循先例的其中因素之一。

通过制定法将法官的能动性限制在法条之内，其重要的理由之一是，法官不能把自己的法律政治观念代替立法者的决定。