法律推理与解释

司法考试法理学知识点：法律解释与法律推理司法考试法理学知识点：法律解释与法律推理导语：试卷四中，法理学也占有越来越重要的地位，近几年往往与社会主义法治理念宪法、行政法等结合起来考查，所占分值与前三卷总计分值基本持平。

因此，对于法理学，考生应当在掌握重点的基础上，特别注重理论知识的应用。

1.《立法法》的四十二条，需要法律解释的情况，及四十三条法律解释的提案主体(两央、两高、两委)。

2.分类根据解释主体和解释效力的不同，分正式解释与非正式解释，二者的区别在于是否具有普遍的约束力。

3.法律解释的方法(重点)①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。

③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。

④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

4.法律解释方法的.位阶(1)在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。

消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。

(2)现在大部分法学家都认可下列位阶：文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释(3)上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。

但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。

5.法律推理：法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。

演绎推理：从一般到个例;归纳推理：从个例到一般，主要是英美法系;类比推理：从个例到个例，一般用在法无明文规定的情形;设证推理：从已知的规律和已知的特殊到未知的特殊。

名词解释法律推理所谓法律推理，就是指法律人在适用法律的过程中，确认法律事实，选择法律规范，在此基础上将确认的法律事实归属于特定的法律规范，并通过援引法律法律条款，获得裁判结果的思维活动。

法律推理，是指对法律命题的一般逻辑推理。

常见的有演绎推理，归纳推理和类比推理。

演绎推理是以一般的原则为标准推断出某一具体情况的解决方式。

如甲类情况受乙规则支配，某一案件的情况属于甲类，因此这个案件要受乙规则支配。

归纳推理是从两个或更多的同类特殊命题中获取一般性命题的推理。

如在甲案件中，制造商对于过失造成的、由饮料瓶成品引起的损害负有责任；在乙案件中，制造商对由过失造成的、由包装布料成品引起的损害负有责任，从这两个命题中，人们可以归纳出一般的命题，即制造商要对他过失地提供给人们使用的包装品引起的损害承担责任。

这个一般命题可作为演绎推理的基础。

然而从两个或更多的特殊命题中也可能归纳出几种普遍程度不同的一般性命题。

类比推理是根据两种情况在某些特征上的相似，做出它们在其它特征上也可能相似的结论。

如在乙案件中可应用甲规则，现在有一个在所有实质方面类似于乙案件的案件，那么甲规则也可应用于这个案件。

但类比推理或然性很强，应在具体案件中考虑多方面因素慎重使用，尤其不能在刑事案件审理中使用类比推理。

法律推理的类别根据法律推理适用的方法（形式逻辑和辩证逻辑）形式推理和实质推理形式推理又称分析推理、先例推理或形式逻辑。

根据确认的案件事实，直接援引相关法律条款，并严格按照确定的法律条款的形式结构所进行的推理。

该推理在解决法律问题时运用的方法：演绎方法、归纳方法和类推方法该推理的三种形式：演绎推理、归纳推理、类比推理（类推）演绎推理演绎推理是从大前提和小前提中推导出结论的推论。

上述的大前提代表整体，小前提代表整体中的人或事。

演绎推理的经典方法是三段论。

例如，“所有的人都会死”是大前提，“苏格拉底是人”是小前提，“苏格拉底会死”是结论。

由此可见，演绎推理是从一般到个别的推论。

法理学的对象：法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象。

法：法是反映一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

法律概念：在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

法律规则：一种特殊的、逻辑上周全的规范。

调整性规则：直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

保护性规则：体现法对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。

授权性规则：规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

义务性规则：也称积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。

禁止性规则：规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极不作为义务，以实现权利人的利益。

绝对确定性规则：规定了主体权利、义务或法律责任的内容，不允许执法和司法人员进行自由裁量。

相对确定性规则：对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据事实状态进行选择，做出一定自由裁量。

强行性规则：规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许自行协议解决问题。

任意性规则：在规定主体权利义务的同时，允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定权利义务。

确认性规则：对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为在该关系予以确认并加以调整。

构成性规则：以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。

确定性规则：直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。

委任性规则：又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

准用性规则：虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

10法律解释与法律推理法律解释与法律推理单项选择1、我国宪法第33条规定：“中华⼈民共和国公民在法律⾯前⼀律平等”。

这⾥的“法律”⼀词应做：（A）A、扩充解释B、限制解释C、字⾯解释D、逻辑解释2、主诉检察官陈某办理某单位的⼀起⾛私案。

此时，他应当遵循的基本要求是下列哪⼀项？（C）A、兼顾国家利益和单位利益B、充分考虑⾛私单位职⼯的经济利益要求C、以事实为根据，以法律为准绳D、综合各⽅⾯的意见，权衡利弊3、《最⾼⼈民法院关于适⽤-中华⼈民共和国婚姻法-若⼲问题的解释（⼀）》第2条：婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他⼈同居”是指有配偶者与婚外异性，不夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

该解释为：（B）A、字⾯解释B、限制解释C、扩充解释D、体系解释4、在法律推理中，由⼀般到特殊的推理是：（B）A、归纳推理B、演绎推理C、辩证推理D、类⽐推理5、我国社会主义司法的要求是：（B）A、以事实为根据，以法律为准绳B、正确、合法、及时C、实事求是、有错必纠D、从重从快6、下列哪个属于正式解释?(D)A、某法学家关于刑法第14条的解释B、某法官在审理案件过程中对婚姻法第17条的解释C．某地税局在执法过程中对《税收征收管理法》第70条的解释D、最⾼⼈民法院关于适⽤《⾏政复议法》第三⼗条第⼀款有关问题的批复7、“在法律适⽤的过程中，法律规范是⼤前提，案件事实是⼩前提，结论就是判决。

”这种推理是（A）A、演绎推理B、归纳推理C、类⽐推理D、逻辑推理8、当最⾼⼈民法院和最⾼⼈民检察院对法律的解释有原则性的分歧时，最终的解释和决定权属于（D）A、全国⼈民代表⼤会B、最⾼⼈民法院C、全国⼈⼤主席团D、全国⼈⼤常委会9、某法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意伤害他⼈⾝体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，张三殴打他⼈造成他⼈轻伤，所以作出对其判处2年有期徒刑的处罚。

这位法官所⽤的推理⽅法属于（C）。

A、类⽐推理B、归纳推理C、演绎推理D、辨证推理解析：类⽐推理是从个别到个别的推论。

第七章法律要素第⼀节法律规则 ⼀、法律规则的含义 法律规则是采取⼀定的结构形式具体规定⼈们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的⾏为规范。

法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较⾼的特点。

同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

⼆、法律规则的种类 1.授权性规则和义务性规则 按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

授权性规则，是指规定⼈们有权做⼀定⾏为或不做⼀定⾏为的规则，即规定⼈们的“可为模式”的规则。

它⼜可分为权利性规则和职权性规则。

权利性规则是规定⼀般的主体（如公民和法⼈）⾏使权利之规则。

职权性规则，是指规定国家机关及其⼯作⼈员⾏使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定⼈们的法律义务，即有关⼈们应当做出或不做出某种⾏为的规则。

它也分为两种 1）命令性规则，是指规定⼈们的积极义务，即⼈们必须或应当作出某种⾏为的规则。

（2）禁⽌性规则，是指规定⼈们的消极义务（不作为义务），即禁⽌⼈们作出⼀定⾏为的规则。

2.确定性规则、委任性规则和准⽤性规则 按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准⽤性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，⽆须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，⽽只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准⽤性规则，是指本⾝没有规定⼈们具体的⾏为模式，⽽是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。

3.强⾏性规则和任意性规则 按照规则对⼈们⾏为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强⾏性规则和任意性规则。

强⾏性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许⼈们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，⼜允许当事⼈在法律许可的范围内通过协商⾃⾏设定彼此的权利和义务，只有在当事⼈没有协议的情况下，才适⽤法律规定的权利和义务。

重庆科技学院学报（社会科学版）2011年第19期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.192011我国作为大陆法系国家之一，现行法律虽不承认行政判例具有法律约束力，但随着社会的发展，行政判例的辅助法源地位已得到肯定。

行政判例是法官在适用法律时形成的判决，而法官在适用法律时离不开法律推理与法律解释。

现从行政判例的技术层面分析法律推理与法律解释。

一、法律推理推理是由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程。

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动［1］84。

推理是司法过程中一种必不可少的方法，按照休谟的说法，一切推理可以分为两类：一类是证明的推理，即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，即关于事实与实际存在的推理［2］。

这两类推理又可以概括为形式推理和实质推理。

一般而言，形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种分析性的思维方法；实质推理是辩证逻辑方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种整体性的思维方法。

（一）形式推理技术形式推理包括演绎和归纳两种。

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出有关特殊性的知识。

其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴含关系，所以它是必然性的推理。

只要前提真实，推理形式正确，结论就必然是真实的。

演绎推理主要表现为三段论推理。

三段论是由三个直言判断组成：借助于一个共同的概念把两个直言判断联接起来，从而推出另一个直言判断。

三段论的逻辑形式是：所有A是B，C是A；因此，C是B。

演绎推理是司法实践中的重要思维工具，它可以使判决更客观明确，确保法律的稳定性和一贯性，维护法治的权威。

在法律适用过程中演绎推理也有其局限性。

法律问题的复杂性与方法的简单性的矛盾，决定了演绎推理只能在处理简单案件中起作用。

第八讲法律和推理第一节法律推理概述哈特说：“法律推理是法哲学的基本问题之一。

”一、法律推理的含义（一）推理的概念要了解法律推理的含义，必须先对“推理”一词进行考察。

推理，即推断与论理，是一种思维活动，是逻辑学的范畴。

早在古希腊，亚里士多德就对“推理”进行深入研究。

他认为“推理”是一种论证，其中有些判断被设定为前提，另外的判断则必然由它们发生。

同时，亚氏将推理划分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理。

“推理”一词的英文表达为Reasoning，Inference，意即“推理、推论；论证、论据”等等。

它的词根reason作动词使用时指“推理、推想，思考、辩论、讨论”等，而在作名词使用时主要指“理由”。

西语中“推理”的含义比汉语的语义更为宽泛些，其中不仅包括逻辑的推导关系，还强调理由的列举与说明，突出了论证与论据的过程，追求折服与感动的效果。

（二）关于法律推理的不同观点中外法学家对于法律推理的理解众说纷纭，有以下五种观点：1．逻辑推导说。

这种学说认为，法律推理是逻辑学中的推理理论在法学领域中的应用。

2．司法工具说。

这种学说把法律推理视为裁判的工具或手段。

3．权威论证说。

这种学说将法律推理视作为特定的法律行为举出理由，以论证其合法性和权威性（证成）的法定手段。

4．综合说。

这一学说认为法律推理既包括形式逻辑规则的适用，又包括其他一些解释方法，强调法律推理的实践性，5．极端说。

这一学说认为不存在法律推理，司法判决只是法官直觉的产物。

（三）法律推理的界定法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。

二、法律推理的特征（一）法律推理是一种寻求正当性证明的推理（二）法律推理具有不确定性（１）语言的不确定，一来是立法者在制定法律条文时不可避免有认识上的局限性，二来是立法者在立法是出于某种需要有意识地运用模糊含混的语言；（２）社会生活的变化使法律条文的实体过时；（３）法官等运用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律的不同理解；（４）其他诸如政策、意识形态、阶层、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。

第十八章法律方法第一节 法律方法第二节 法律解释第三节 法律推理William Bouguereau.A Soul Brought to Heaven.1878; Oil on canvas Musee du Perigord第一节 法律方法一、法律方法的概念法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事 实、解决纠纷的方法，或者说，它是由成文法向判决转换的 方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。

法律方法的主要宗旨是克服司法过程的两个极端：一是“自动售货机”（司法者成为立法者的工具）；二是“挂羊头卖狗肉”（法官专权）。

二、法律方法的内容（一）法律思维过去导向性、结论的一刀两断 性、依法办事的保守性等。

（二）法律技巧（三）一般的法律方法1．法律解释2．法律推理3．漏洞补充4．法律论证5．价值衡量拶（zǎn）刑《民法通则)第79条第2款之规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当 归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。

”第一节 法律方法第二节 法律解释一、法律解释的概念与特征（一）法律解释的概念（二）法律解释的特征1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况2．法律解释与具体案件密切相关3．法律解释具有一定的价值取向性4．法律解释受解释学循环的制约二、法律解释的必要性第一，法律只有经过解释才能适用第二，法律是由语言和文字表达的第三，立法者没法制定包罗万象的法律第四，法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行三、法律解释的历史发展（一）古罗马时期（二）罗马法复兴时期（三）法典化时期法学家盖尤斯（四）自由法运动时期四、法律解释的目标与原则（一）法律解释的目标1．主观说（立法者意图说）2．客观说 （法律文本说和读者意图说）首先，法律自颁布时起，即与立法者脱离关系，从 而便有了自己的法律理性，成为一种客观存在;其次，法律与立法者的意思并不是一回事;其三，法律是以文字形式表达的语言;其四，坚持客观说可以提高法的安定性。

法理学第九章法律解释和法律推理
第九章、法律解释和法律推理一、法律解释法律解释的含义：对法律规定的含义的说明①对象是法律规定及其附随情况②与具体案件密切相关③有一定价值取向法律解释的必要性：①将抽象的法律规范用于具体的法律事实的必要途径②是法律规范统一准确权威的要求③弥补法律漏洞④调节法的稳定性与社会发展变化之关系的媒介法律解释的分类：①正式解释和非正式解释②字面解释、限制解释、扩张解释法律解释方法1)文法解释：从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义2)逻辑解释：采用形式逻辑方法分析法律结构，求得对法律的正确理解3)历史解释：通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义4)系统解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释5)目的解释：指从制定某一法律的目的来解释法律当代中国的法律解释体系1)立法解释：归于人大常委会，4高及地方人大常委会可提出法律解释要求2)行政解释：对不属于审判和检查工作中的法律具体应用以及对自己制定的法规的解释3)司法解释：最高司法机关，即最高院和最高检对司法工作中具体应用法律问题所作的解释二、法律推理法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

法律推理可以按其方法分为形式推理和辩证推理其特征表现为：①它是法律适用中的一种思维活动②它以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提③运用多种科学的方法和规则进行④其目的是为法律适用结论提供正当理由形式推理：①演绎、②归纳、③类推p502辩证推理p503。

第十八章法律解释、法律推理和类推第一节法律解释重点问题1．法律解释的概念2．法律解释的必要性3．法律解释的历史发展4．法律解释的分类5．法律解释的方法6．我国法律解释的体制与特征一、法律解释的概念1．法律解释即对法律条文所表述的法律规范的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和说明。

2．法律解释的主体是未作限定的国家机关、社会团体和个人，其对象是广义的法律文本。

3．本书不主张狭义的法律解释的概念，认为所谓狭义的法律解释只是法律解释的一种，承认狭义的法律解释的概念，容易引起理论和实践的混乱。

二、法律解释的必要性法律调整的特殊性及其运作规律决定了法律解释的必要性。

1．法律解释是法的创制和实施的不可或缺的因素。

2．法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

3．法律解释是建立对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

4．法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

5．法律解释是调节法律的稳定性与社会发展变化之关系的媒介。

三．法律解释的历史发展法律解释具有悠久的历史。

1．中国古代的法律实践中很早出现的法律解释活动，秦墓竹简中的《法律答问》、汉代的律学、唐代的《永徽律疏》等是我国古代法律解释的典范。

2．在西方，古罗马时期就出现了一个职业的法律家集团进行广泛而系统的法律解释活动，代表作是查士丁皇帝的《学说汇篡》。

3．源于十一世纪末的注释法学罗马法在欧洲大陆的传播甚至西方近现代法学的产生都有重要意义。

4．17至19世纪欧洲法典化和概念法学的盛行，法律解释一度衰落。

5．20世纪以来，由于社会和法观念的发展，法律解释的意义和作用再度受到重视。

四、法律解释的分类五、法律解释可以根据不同的标准进行分类六、我国法律解释的体制与特征（一）我国的法律解释体制我国的法律解释体制是以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制：1．凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会解释或用法令加以规定。