论身份的占有——在事实和法律之间
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政法干警先进事迹材料范文菜阳市人民法院民一庭副庭长,盖建军同志,他自从参加工作以来,在平凡的岗位上,做出了不平凡的业绩。
23他的个人事迹先后被中共莱阳市委、共青团莱阳市委、莱阳市委政法委授予“优秀共产党员”、“青春立功先进个人”、“十佳政法干警”等荣誉称号;被烟台市委、烟台市中级人民法院记三等功三次,被山东省高级人民法院记二等功一次。
日前,又被烟台市委政法委授予“人民满意政法干警”光荣称号。
他的先进事迹曾先后被省市级报刊、电视台等新闻媒体进行报道。
一、把满腔热忱奉献给群众盖建军同志热爱审判事业,具有强烈的事业心和工作责任感。
作为一名年轻的人民法官和优秀共产党员,他始终牢记司法为民宗旨,清正廉洁、公正司法、一心为民。
工作中,他视群众为父母,待当事人为亲人,始终把维护人民群众的合法权益放在首位,满腔热情地审判好每一起案件。
“人民满意心方安!”是他工作中的座右铭。
2022年夏天,他承办了一起父亲起诉儿子附条件赠与房屋纠纷案件。
儿子接受并占有了房屋但拒绝偿还父亲建房借款。
老人身负重担,悲情万分,只好求助于法律。
但由于老人法律意识淡薄,赠与房屋时没有办理必要的书面手续,案件审理一时陷入了对老人不利的境地。
看着老人欲哭无泪、悲痛欲绝的样子,他看在眼里,急在心里。
凭着细腻的情感和敏锐的洞察力,他从老人的悲情中,从老人儿子恍惚眼神读出了事实真相。
此时,老人儿子为了案件处理结果对自己有利,趁机给他塞红包,被严辞拒绝后,便想方设法托亲求友求情。
然而,他不为所动。
为求客观事实与法律事实的统一、审判结果与社会效果的统一,还老人一个公道,他牺牲休息时间,深入村庄调查取证。
多次登门调解。
最终查明了事实真相。
在事实和法律面前,在耐心细致的说服教育下,老人的儿子终于承认了错误,表示对不起老人,对不起法官,及时偿还了建房借款,一家人又和好如初。
二、勇挑重担,把无限忠诚奉献给法律盖建军同志虽然参加工作时间不长,但他积极勤奋,精益求精,工作中特别注重法学理论与审判实践的结合,以善于审理复杂疑难案件而著称,且审结的案件,无超审限,质量过硬,被称为“专家型”法官。
高空抛物国外研究现状及意义虽然2009年12月26日全国人大常委会表决通过、2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权法》)里第87条针对我国所存在的高空抛物现象已做出了规定,但在司法实践上扔存在很大的问题,法院依据侵权法所做出的判决并未能让当事人很好的执行;同时在法学学界,对有关的法律也尚存争议。
因此,我认为有必要对高空抛物现象及为规范现象所设的法律条文进行全面且深入的分析,以求加深对高空抛物的研究,并寻找法律所不完善的地方,提出自己的一些思考和建议。
高空抛物;侵权责任;举证责任;分配法律价值前言具体而言,高空抛物侵权的情形本身并不复杂。
用简单的语言说,就是某些不道德的人在家里或别的具有一定高度的地方往楼下扔东西,砸伤别人的事情;只不过被砸中的人并不知晓是何人道德败坏。
社会新闻中亦有具体的例子所报导:比如《广州日报》采访广州汇利物业的管理人员时被告知,顺境雅苑小区某栋楼的一位业主家的阳台在房屋设计上比其上楼层的阳台都要突出,因这样的原因经常被楼上住户随手倾泻的垃圾所弄脏,且楼上住户全都不承认自己是扔垃圾的人,业主自然也无从得知这些行为事实上是谁所为;据网络资料,2009年4月广州金碧花园小区停放的某辆小车,被一把铁钳从高处掉落所砸坏,车主同样不知道破坏自己车辆的人是谁。
自己的财产莫名被侵害,无论是谁都会首先想要找出行为人,讨回公道、要求赔偿自己的损失。
然而可惜的是,实际情况中当事人的财物或身体被伤害时都是事发突然,且地点随机、并非存在视频监控的场所,因而很多时候当事人根本没有办法去获知对方是谁,只能默默地承担受伤受损的后果。
面对这样尴尬无助的情况,无论是谁会愤怒,政府理所当然也出台了相应的法律法规来改善如此的局面。
只是,目前政府采取的措施并不使大家得到满意,政府本身亦对相关的法律持不十分肯定的态度很明显,这样的局面是大家都不愿意看到的;本文的出发点亦是为了寻求该类事件的解决方法而进行的探讨。
占有事实V.S占有权(上)提要:本文对占有制度的沿革做了一个较粗略的总结,比较了罗马法与日耳曼法上关于占有制度的差异,及萨维尼与耶林两种学说的对立。
从各国占有制度的规定和不同性质的角度,分析和比较了事实法例和权利法例各自的优点和不足。
对占有的性质上的四种学说分别予以分析,提出了自己关于建立占有制度的设想。
整个文章的主要问题是占有性质问题,随着对占有性质问题探讨的深入,提出了自己关于建立占有制度的设想,认为我们应当建立以占有权为核心的占有权与占有事实并存的二元占有制度。
同时在整个物权体系内,以所有权为核心的财产归属制度与以占有权为核心的财产利用制度共同构成物权体系。
关键词:占有,占有事实,占有权,财产归属,财产利用一、绪论人,作为一个社会的实体,在社会生活中进行着各种各样的行为。
取得生产资料,创造,移转产品,用以维系生存,在这个循环的过程当中,人类总是以占有某物为基础的,同时,也可以说,人的生存,劳作,竞争均以占有为直接目的,占有在现实生活当中的重要性可见一斑。
然而,正是这种人类生活当中最直接,最基本的状态,当我们作为一名法学院的学生学习物权法的时候,却着实感到无比的困惑:占有这种社会生活中很常见的现象在物权法中被排在篇章的最后,而且只是寥寥的几笔。
不知道是作者的有心还是无意,对占有制度中最重要的问题,即占有是什么?绝大多数作者在叙述时相同的描述“占有的本质为何,究为事实抑为权利,罗马法上既有争论,各国立法例亦不一致”。
在介绍完相关的制度后,大多数的作者都会表明自己的态度,那就是认为占有是一种事实。
但既然大家都认为占有是一种事实,那为什么还有人认为它是一种权利呢?事实与权利如何区别,区别的标准又是什么?强调占有是一种权利的意义何在?它是一种法律事实的话为什么不规定在民法总论部分而列于物权法的最后?带着这样一系列的疑问,笔者走近了占有制度。
二、学界学说“占有”在各国的称谓自然各异:“占有”.但考究各国对占有的理解,认为占有为何物的主流观点可大体分四种:事实说此说认为,占有是一种事实状态而非权利。
·经济刑法·政治与法律2010年第9期利用影响力受贿罪与受贿罪的共犯问题研究*张开骏(中国人民大学法学院,北京100872)摘要:国家工作人员与关系人实施共同受贿犯罪时,立足实行行为并综合考察受贿故意和职务、取财行为的时间和内容等要素,判断核心角色以确定共犯性质;国家工作人员成立利用影响力受贿罪共犯时,与受贿罪形成观念竞合,应以受贿罪论处以实现罪刑均衡,关系人以利用影响力受贿罪论处。
关键词:利用影响力受贿罪;受贿罪;共犯中图分类号:D F636文献标识码:A文章编号:1005-9512(2010)09-0060-07利用影响力受贿罪是《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《修正案(七)》)规定的新罪1。
惩治贿赂犯罪的现实需要以及与国际接轨的愿望,催生了国家工作人员关系人单独受贿犯罪的立法化。
该罪针对国家工作人员关系人受贿但不成立受贿罪共犯,国家工作人员又不能以受贿罪单独处理,从而双方都得以逃避法律制裁的某些情形,给予了刑事规制,因而填补了惩治受贿犯罪“漏洞”,严密了刑事法网;该罪也呼应了《联合国反腐败公约》第十八条规定的影响力交易犯罪的部分内容,是我国加入该公约后履行国际义务、促进反腐败刑事立法国际化的必要举措;从政治文明建设的高度出发,新罪是我国反腐倡廉和法治建设的重大举措,在一定程度上体现了我国的反腐决心。
新罪名的理论研究与司法实践都相对欠缺,鉴于现实生活中贿赂犯罪的复杂性,利用影响力受贿罪的认定特别是与受贿罪的共犯问题值得探讨。
这对于实现罪刑均衡,协调贿赂罪名体系,最大限度地发挥利用影响力受贿罪的实践价值具有重要意义。
一、利用影响力受贿罪对受贿犯罪共犯的影响及规范解读(一)利用影响力受贿罪立法对受贿犯罪体系的影响《修正案(七)》之前,关系人与国家工作人员的受贿行为,只存在无罪、受贿罪单独犯和共犯三种情形。
利用影响力受贿罪的施行,最大的优点是对原来一些无罪处理的情况进行了规制,比如关系人通过国家工作人员职务行为,为请托人谋取不正当利益收受贿赂,而国家工作人员并不知情或者谎称不知情而又无从证明的情形,原来双方都不符合受贿作者简介:张开骏,中国人民大学法学院2009级刑法学专业博士研究生。
四川泸州遗赠案案情简介原告:张学英被告:蒋伦芳本案被告60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌于1963年6月经恋爱登记婚姻,婚后夫妻关系一直较好。
但是妻子蒋一直没有生育,后来只得抱养了一个儿子(黄勇,现年31岁,已成家另过)。
这给家庭生活造成了一定影响。
1990年7月,蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权,面积为5l平方米。
1995年,因城市建设,该房被拆迁,由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77.2平方米住房一套作补偿安置给了蒋伦芳,并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。
1994年,黄认识了一个名叫张学英(即本案中的原告)的女子,并且在与张认识后的第二年同居。
黄的妻子蒋发现此情况后,加以劝告但无效。
1996年底,黄和张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活和共同经营。
2000年9月,黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的房产,以8万元的价格出售给陈某。
双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋承担,故实际卖房得款不足8万元。
2001年春节,黄、蒋夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇另购买商品房。
2001年2月,黄永斌到医院检查,确认自己已经是晚期肝癌。
在其即将离开人世的日子里,原告张学英面对旁人的嘲讽,以“妻子”身份守候在黄的病床边。
黄在2001年4月18日立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后,骨灰盒由其负责安葬。
”4月20日该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证[(2000)泸纳证字第148号公证书]。
2001年4月22日,黄因病去世。
黄的遗体火化前,原告偕同律师上前阻拦,并公开当着原配蒋的面宣布了黄留下的遗嘱。
蒋和亲属们感到十分震惊,气愤之下,双方发生争吵。
张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,遭到蒋的严厉拒绝。
刑法上的“占有”作者:杨思源来源:《法制与社会》2015年第18期摘要占有的概念在刑法中至关重要,甚至直接影响到定罪量刑。
本文从侵占罪和盗窃罪入手,对刑法上占有概念进行逐层递进的展开,通过与民法上占有概念的逐项对比突出刑法上占有的特征和在实践中的不同理解和做法。
用案例分析的形式对复杂情况进行比对,以期引发更深一步的思考。
关键词占有侵占盗窃占有意思占有事实作者简介:杨思源,中山大学法学院法学硕士在读。
中图分类号:D914 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码:A ; ; ; ; ; 文章编号:1009-0592(2015)06-018-03一、从“盗窃罪”与“侵占罪”之比较说起盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之行为豍。
盗窃罪是财产犯罪中的转移占有型侵害财产罪,其实质在于违背他人之意思侵夺他人对财物的占有,因此没有被害人的占有,就不成立盗窃罪。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
这是“占有”概念在刑法中最具代表性也最明显的体现。
侵占罪,是指将代为保管之他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出之行为豎。
侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有,是将“占有”变成“所有”,这种占有形态为犯罪构成要件的重要因素,也使得其与盗窃罪等其他犯罪相区别。
同为侵犯财产性犯罪,但是两罪在法律规定的刑期上有比较大的差异,因为是否侵占他人对财物的占有,是判断违法性强弱的标准之一,盗窃罪侵害了他人对财物的占有,而侵占罪没有,从这个角度上考量,侵占罪的违法性轻于盗窃罪豏盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等这类直接转移财产占有关系的犯罪,其与侵占罪最显著的区别就是占有发生了转移。
当然,判断的标准可能因对占有概念的理解及占有成立范围的不同而变化。
物权法学期论文论占有之构成要件班级:研究生部2005级民商四班姓名:叶**学号:**************授课老师:蒙晓阳唐烈英论占有之构成要件一、问题说明综观大陆法系各国之民商立法,无不有占有之法律制度,虽体例不尽一致,然皆认其有独立而重大之地位,各主要之民法典均以数十条文之众,不厌其详,构建了占有法之完备体系。
是占有之问题不容小觑也。
反观我国之民商立法,于占有之规定竟告阙如耳。
以至于作为民事基本法之《民法通则》中,仅于第七十一条规定:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
除此条之外,其余民商立法再无对于占有之明确规定。
其实本条之占有乃所有权之占有权能,非独立自成一系之占有制度,较诸欧陆各国相形见绌矣。
如此之现状,虽归之于历史之局限与时代之原因,无可苛责,然直接之结果乃致占有法之制度长期缺位,民法之体系因之而漏洞频出,难以满足社会之发展需要。
近年以来,民法学界对欧陆诸国之占有法体系深加研究,已具一定之广度与深度,大抵认为占有不应局限于所有权之占有权能,当自成体系,发挥其独立之价值。
《物权法草案》(六审稿)中将占有特设一编一章予以规定,虽寥寥数条,实寓有与欧陆诸国相似之理念:占有之制度必须独立成章,专门立法,以发挥其不可代替之功能。
此举表明,由于历史原因而长期缺位之占有法,归位之时已可企足而待。
然而占有制度诚如澳大利亚学者瑞安所言,“在有关占有的法律中,各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起,恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。
罗马法的理论,古老的日耳曼惯例和封建观念,以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律并使这个论题特别有趣和复杂。
”①故如何界定占有之构成要件,涉及整个物权法、甚至民法之体系。
本文拟就占有之构成要件作一尽量有新意之整理归纳,盖占有法精深博大,吾人后学之浅薄者,求有所创新,非敢望也,仅以整理归纳为限,为以后进一步钻研之基础。
正义从来不会缺席,只会迟到——休尼特在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家——孟德斯鸠世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼,一是我们头顶上灿烂的星空,一是我们内心崇高的道德法则——康德法律是一切人类智慧聪明的结晶,包括一切社会思想和道德。
——【古希腊】柏拉图任何人无义务控告自己。
婚姻的结合要求夫妻双方都要忠实,忠实是一切权利中最神圣的权利。
——【法】卢梭一件事不能判两次罪紧急时无法律(紧急避险)刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性,而在于其不可避免性。
——贝卡利亚没有救济就没有权利。
——法谚要理解法律,特别是要理解法律的缺陷。
——【英】边沁公正不是德性的一个部分,而是整个德性;相反,不公正也不是邪恶的一个部分,而是整个邪恶。
——【古希腊】亚里士多德法律研究的目的是一种预测,即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。
——【美】(官)霍姆斯《普通法》法律不保护权利上的睡眠者--法谚契约是当事人间的法律任何人均不得因其不法行为而获益法院不得对于未向其诉求的事项有所作为当事人给法官事实,法官给当事人法律举证之所在,败诉之所在。
——古罗马法谚一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。
因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。
——【英】培根《论司法》正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。
法律不强人所难法律没有禁止的,都是公民的权利不知事实可以作为借口,但不知法却不能开脱(罪责)。
任何人不因思想受处罚(Nemocogitationis poenam patitur ; Cogitationis poenamnemo patitur)。
——罗马法法谚无犯意则无犯人(Non reu nisi mens sitrea)——英国法谚(即不能对不具有犯意的行为进行刑事处罚(如意外事件、精神错乱、年幼无知等均不能归责于行为人)刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。
——【中】《四库全书·政法类·法令之属按语》程序是法治和恣意而治的分水岭。
朱虎:萨维尼的《论占有》及其贡献(“新法学读书小组”学术研讨会之三)2007-3-23 12:40:46 朱虎阅读43次2007年1月3日下午,“新法学读书小组”在清华大学法学院进行了第三场学术研讨会。
研讨会分为两个部分,分别讨论翟志勇先生和朱虎先生的两篇文章。
第一场的报告人是清华大学2006级法理学博士研究生翟志勇先生,评议人是清华大学2006届法理学硕士周林刚先生和2005级法理学硕士生王进文先生。
中国政法大学2006届法理学硕士任华敏先生担任主持人。
这一场报告的主题是"权威、规范及其关系——孔子的立场".第二场报告的主持人是中国政法大学2006届民事诉讼法学硕士梁笑准先生,评议人是清华大学2006届法理学硕士周林刚先生和中国政法大学2004级法理学硕士生田夫先生。
这一场报告的主报告人是中国政法大学2005级民法博士研究生朱虎先生,主题是:"萨维尼的《论占有》及其贡献".自由讨论阶段,中国政法大学的龙卫球教授参与了发言。
参加本次讨论会的人员有翟志勇(清华大学2006级法理学博士生),田夫(中国政法大学2004级法理学硕士),任华敏(中国政法大学2006届法理学硕士),周林刚(清华大学2006届法理学硕士),梁笑准(中国政法大学2006届民诉硕士),王旭(中国政法大学2006级行政法学博士生),朱虎(中国政法大学2005级民法博士生),泮伟江(清华大学2006级法理学博士生),张红(中国政法大学2005级民商法博士生),柳承旭(中国政法大学2005级法理学硕士生),李诚予先生(中山大学2005级法理学硕士研究生),王进文先生(清华大学2004级法理学硕士研究生),北京国联律师事务所李莅宾先生、中国政法大学的龙卫球教授等。
现本站将第二场讨论的内容予以整理并特别推荐,供学界同仁参考。
一、主报告朱虎:谢谢主持人、龙老师和各位学友。
今天我的报告的题目是“萨维尼的《论占有》及其贡献”。
论身份的占有——在事实和法律之间摘要:在现代亲属法体系中,人伦秩序上的事实关系,未被全部纳入其调整围,于是产生了事实和法律相背反的现象。
为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节,以系统地分析各类事实身份关系,本文借用了法国法系中身份占有的概念。
首先,文章对身份占有的涵及认定问题进行分析,在此基础上论证了其性质为一种事实状态,它与当事人是否具有占有的意思无关。
其次,文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有,分别就其应被赋于的法律效果作出了比较法上的研究。
在现代民法上,身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲属之关系的总称。
可以说,亲属之身份的共同生活关系秩序,本来就是事实性质的人伦秩序,这种事实的发生和消灭,就是亲属身份之得丧效果的发生根据。
但是,在现代各国的民法规中,人伦秩序上的事实关系,并未被全部纳入其调整围。
换言之,事实上成立的亲属身份关系,若要在法律上发生亲属身份关系的效果,尚须具备法律规定的实质和形式要件。
于是,法律与事实相背反的现象也就出现。
例如,由于现代各国立法一般采形式婚主义,所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生,但“夫妻双方”《亲属、继承法基本问题》,三民书局1980年版,第138-139在法律上却被视为路人(参见棋炎:页。
)这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事实背反现象,往往导致法律调整和事实需要的脱节。
和市民法中的财产法不同,身份法不能仅仅顾及法律所承认的生活关系,而忽视事实关系固有的存在意义。
诚如日本学者所言,身份关系,不论是夫妻关系还是亲子关系,都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来 .易言之,身份关系具体地体现在日常生活中,是不宜于抽象化和概念化的一种关系。
因此,和其他法律领域相比,身份关系相当尊重具体事实。
(B12、B13、B15 、B16、B17、B19参见(日)我妻荣、有泉亨:《日本民法。
亲属法》,工商1996年版,第6页,第85页,第87页,第87-88页,第88页,第87页,第88页。
)许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程,即为适例。
我国关于亲属身份关系的立法,相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋,由此造成大量的事实与法律相背反现象。
以事实婚为例,随着社会条件的变化和婚姻法制的强化,我国在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。
这种转变固然有其积极性的一面,但由于法律对包括事实婚在的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度,以至于不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果,却在法律上得不到应有救济。
这种不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整围的做法,漠视事实身份关系因其持续而形成的社会效果,在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。
因此,如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度,不仅是构建健康人伦秩序的应然容,同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。
纵观各国关于事实身份关系的立法,可以发现对此问题各有不同表述。
法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有”之说,而从功能比较的角度看,这种关于身份占有的立法和理论,实与德国法系的所谓身份权的时效取得、“缘婚姻”(日本亲属法上的概念)、非婚同居、事实婚等理论有着共通的制度价值。
依笔者愚见,身份占有的概念更为科学、更为系统地概括了各类事实身份关系现象。
因此,笔者拟采身份占有的理论,就社会生活中出现的各种事实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析,以期为我国相关立法和学理提供另一种思路。
一、身份占有的涵和界定在亲属法中,身份的占有是指某人不依靠相应的书而在家庭领域占据某一确定的地位,并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。
和物的占有所发生的情况一样,占有身份之人一般也拥有书。
但这种正常情况在现实生活中并不必然如此,事实往往是书和身份的占有相分离。
例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居,或者父亲未正式认领其非婚生子女,但又为其提供生活费和教育,从而待如子女。
这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书(title)的身份占有”,我们在本文中专指此种情况。
(此外,也存在另一种并不依据相应证书的身份占有:法律上的表见身份。
在这种情况中,尽管占有身份之人拥有证书,但证书可能是伪造的或有瑕疵的,因此,产生于该身份的权利和义务是在排除该身份之前被行使或被承受的,例如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。
本文中不对此类身份占有进行探讨。
)显而易见,身份的占有并不要求具备书,其实质在于事实上履行和承担与某一家庭身份相对应的权利和义务。
有学者认为,身份的占有和物之占有一样,即应该是明确的、持续的、公开的和善意的,(B14、B20Vease Lidia Beatriz Hemandez,Posesion de Estado,en Enci clopedia de Derecho de Familia,Tomo III, Editrorial Universidad,BuenosAires, 1994 ,p.273,p.277, pp.280-281.)但这种理论并未被古典的和现代的学理采用。
注释法学家和教会法学家将身份的占有和子女的身份联系起来,认为身份占有的构成须满足三个要件:姓氏(no men)、待遇(tractatus)和名声(fama)。
其中姓氏是指子女采用父的姓氏,待遇意为某人被以子女的名分相待,名声则指公开性,亦即上述待遇为社会所知晓。
(Vease Eduardo A. Zannoni,Derecho de Familia,Tomo I,2a ed. Actualizada,Editor ial Astrea,Buenos Aires,1989,P.57.)然而,现代各国的立法和判例并不要求三要素的同时存在。
(但意大利民法典第237条却遵循传统理论。
参见《意大利民法典》,中国政法大学1997年版,第72—73页。
)根据某些判例,若事实足以使法官确信客观上存在亲子关系,则即使这些事实不是公开的和显然的,或当事人并未采用父的姓氏,也成立身份占有。
在待遇这一要素上,现代学理认为,如果存在父亲进行照顾和抚养的事实,而该事实足以使人将其理解为他是作为父亲而采取行动,则即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待,也可认为成立身份的占有。
可见,现代学理已对古典的三要素理论作出重新解释。
其观点可综合如下:(1)三要素并非构成要素,而是证明身份占有的证据要素;(2)三要素同时成立当然能更精确地证明身份的占有,但全部要素的存在并非必要;(3)待遇为身份占有的基本证据要素,但其含义已大于古典的含义(后者强调以子女或夫妻的名分相待,前者仅以待如子女或配偶的事实为已足);(4)名声为其重要证据要素,在通常情况下,它是证明身份占有的不可或缺的事实;(5)姓氏因素只具有相对意义,即它只是证明身份占有的辅助材料。
总之,身份的占有应视具体情况而定,法官有广泛权限对上述证据要素进行判断。
对此,修订后的法国民法典第311-1条和第311-2条有集中反映。
(参见《法国民法典》,罗结珍译,中国法制1999年版,第98-99页。
智利民法典第310条、311条和第313条也有同样的规定(《智利国民法典》已由徐涤宇译出,即将出版)。
)二、身份占有的事实性格身份的占有单纯地产生于事实,它与当事人的意思无关。
(Vease Guillemo A. Borda,Tratado de Derecho Civil Argentina,Familia II,4a ed.,Editorial PERR OT,Buenos Aires,1969,p.88,pp.88—89.)一个精神病人不具有意思能力,因而欠缺民事行为能力,但在他作为父亲、儿子或丈夫而生活时,此项能力的欠缺并不导致他未占有该身份。
因此,身份的占有在性质上是一种事实状态。
一种观点认为,身份的占有是该占有所隐含的一种默示承认。
这种理论的逻辑结果是身份的占有仅仅产生于承认者的意思表示。
于是,一个精神病人被待如子女的事实不可能构成身份的占有,因为他不具有作出承认之意思表示的能力。
〖ZW(〗Vease Guillemo A. Borda ,Tratado de Derecho Civil Argentina,Familia II,4a ed.,Editorial PERROT,Buen os Aires,1969,p.88,pp.88—89.〖ZW)〗这种观点显然是错误的。
身份的占有不过是当事人相互待如子女或夫妻的事实,它是对专属于该身份的权利和义务的事实上的行使和承担。
和物的占有一样,法律之所以要赋予这种状态以一定的法律效果,是因为这些事实身份关系在事实性的人伦秩序上已产生一定的社会效果:从规的意义上说,法律完全可以置之不理;而从已产生的人伦秩序的客观效果来看,法律虽然不宜去刺激这种事实状态的继续发生,但又不能摧毁已经发生的一切,它必须尊重这种社会效果而消极地赋予其一定的效果。
身份的占有既为一种事实,自应以证据加以证明。
法律对可采为证据的事实一般不加限制,相反,法官对各种因素的考虑是宽泛的。
在前文中,我们已对三个重要的证据要素有所交代,这里须强调的是,身份的占有只要是在某段时间存在过即为足已,而不论它嗣后是否停止。
因此,身份的占有必须是持续的(法国民法典第311—1条第2款、智利民法典第312条),这种持续性一般没有时间上的标准,它主要根据其他的要素加以判断。
三、身份占有的法律效果身份的占有一般不能单独地产生相应书之取得的效果,但各国通过判例法乃至立法的发展,已赋予其颇具现实意义的其他法律效果。
基于体系化的考虑,本文区分夫妻身份的占有和亲子身份的占有而分别对其效果加以论述。
(一)夫妻身份的占有无证书的夫妻身份占有,又称事实婚或姘合(concubinato),这种事实状态一般发生在采取登记婚主义或仪式婚主义的国家。
各国对此态度不一:(1)有些国家在这种未履行程式的事实婚状态持续相当期间(如5年或10年)后,只要当事人双方符合有效婚姻的其它生效要件,即将其视为有效婚姻,如玻利维亚、古巴、危地马拉、巴拿马、墨西哥等国,(Vease Augusto Cesar Belluscio,Manual de Derecho de Familia,Tomo II,6a ed., Edic iones Depalma,Buenos Aires,1998,ps.425 y ss.)(2)有些国家则将其视为准婚姻关系而承认其一定的法律效果,例如巴拉圭、秘鲁、委瑞拉、瑞士、英国、美国一些州、北欧诸国、荷兰、日本等国。