下则原”上至法宪“论
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中国古代法律名言不必法古,苟周于事,不必循常,法度制度,各因其宜,下面是大学生小编为大家分享有关中国古代法律名言,欢迎大家阅读与学习!1.法立于上则俗成于下,。
——苏辙2.圣人能生法,不能废法而治国。
――管子(战国)《管子·法法》3.法者,公天下持平之器。
——完颜雍(金世宗)4.吏不良,则有法而莫守;法不善,则有财而莫理。
——王安石5.非法不言,非道不行。
——《孝经·卿大夫章》6.仓廪(lin)实,则知礼节;衣食足,则知荣辱。
——管仲7.法者,上之所以一民使下也。
——《管子·心术上》8.为人上者释法而行私,则人臣者援私以为公。
——《管子·君臣上》9.夫立法之大要,必令善人劝其德而乐其政,邪人痛其祸而悔其行。
——王符《潜夫论·断讼》10.自由是一种必须有其自己的权威、纪律以及制约性的生活方式。
——李普曼11.按善恶见闻之实,断是非去取之疑。
——王安石《范镇加修撰》12.法度者,政之至也,而以法度者,不可乱也。
——《黄帝经·经法·君正》13.赏厚而刑,刑重而威,必不失疏远,不违亲切。
——《商君书》]14.天网恢恢,疏而不失。
——《老子》15.尽忠益时者虽仇必赏,犯法怠慢者虽亲必罚。
——《三国志、诸葛亮传》16.法令行则国治,法令弛则国乱。
《潜夫论。
述赦》17.罪疑惟轻,功疑惟重。
与其杀不辜,宁失不经。
——《尚书·大禹谟》18.有事不避难,有罪不避刑。
——《国语、晋语七》19.尽忠益时者虽仇必赏,犯法怠慢者虽亲必罚。
——《三国志·诸葛亮20.法行于贱而屈于贵,天下将不服。
——苏辙《上皇帝书》21.不为重宝轻号令,不为亲戚后社稷,不为爱民枉法律,不为爵禄分威权,资料共享平台《中国古代法律名言》(https://www.)。
《管子·法法》22.宪律制度必法道。
——《管子·伍法》23.不必法古,苟周于事,不必循常,法度制度,各因其宜。
商鞅“法治”思想评析商鞅是战国时期一位极力主张实行变法的著名法家代表人物、法家理论的主要奠基者。
他在总结早期法家代表人物的法律思想和各诸侯国变法经验的基础上,对中国古代法家的法律思想作了全面的论述,为先秦法家思想体系的形成和发展奠定了基础。
他的法律思想,尤其是“法治”思想,具有鲜明的时代特色,体现社会重大变革时期新兴地主阶级的政治主张和利益要求,对中国封建社会法律制度的形成和发展产生深远的影响。
现存《商君书》共有《定分》、《开塞》、《更法》等二十四编,比较全面地收录了商鞅及其他法家代表人物的作品,是研究商鞅法律思想的主要资料。
本文以《商君书》记载的有关内容为依据,从以下三个方面对商鞅的“法治”思想作简要评析:一、“定分”“立禁”法律起源论体现的权利保护思想商鞅认识到“定分”与“止争”‘的关系。
他指出“一兔走,百人逐之,非以免可分以为百,由名分未定。
夫卖兔者满市而盗不敢取,由名分已定也。
”他所说的“名分已定”,显然是指归属已定,即所有权已经明确。
他在“定分”的基础上,提出了法律起源和国家专政体制建立的观点。
他说:“……故圣人承之,作为土地、货财、男女之分。
分定而无制,不可,故立禁。
禁立而莫之司,不可,故立宫。
官设而莫之一,不可,故立君。
”商鞅已经认识到人类社会最初并没有国家和法律,法律是社会发展到一定阶段的产物。
他把人类社会的发展分为上世、中世、下世三个阶段,并将这三个阶段描述为“上世亲亲而爱私,中世上(尚)贤而说(悦)仁,下世贵贵而尊官。
”他认为,社会发展到“下世”阶段,出现了“以强胜弱,以众暴寡”的混乱纷争局面,于是“圣人”为了定“分”止“乱”,而确定土地、货财所有权和男女之间的权利义务关系。
权利确定后,不形成制度不能维护,于是便制定了各种禁令(即法律);禁令制定后,没有专人执掌不行,于是设置了官吏;官吏设置后,不统一控制不行,于是又设立君主实行统辖。
商鞅已经看到法律产生与权利保护的关系,“初步接触到了国家与法律是适应保护私有制的需要而产生的这一唯物主义的命题。
【导语】不法法,则事⽏常;法不法,则令不⾏。
令⽽不⾏,则令不法也;法⽽不⾏,则修令者不审也;审⽽不⾏,则赏罚轻也;重⽽不⾏,则赏罚不信也;信⽽不⾏,则不以⾝先之也。
故⽈:禁胜于⾝,则令⾏于民矣。
闻贤⽽不举,殆;闻善⽽不索,殆;见能⽽不使,殆;亲⼈⽽不固,殆;同谋⽽离,殆;危⼈⽽不能,殆;废⼈⽽复起,殆;可⽽不为,殆;⾜⽽不施,殆;⼏⽽不密,殆。
⼈主不周密,则正⾔直⾏之⼠危;正⾔直⾏之⼠危,则⼈主孤⽽⽏内;⼈主孤⽽⽏内,则⼈⾂党⽽成群。
使⼈主孤⽽⽏内、⼈⾂党⽽成群者,此⾮⼈⾂之罪也,⼈主之过也。
民⽏重罪,过不⼤也,民⽏⼤过,上⽏赦也。
上赦⼩过,*多重罪,积之所⽣也。
故⽈:赦出*不敬,惠⾏则过⽇益。
惠赦加于民,⽽囹圄虽实,杀戮虽繁,*不胜矣。
故⽈:邪莫如蚤禁之。
赦过遗善,*不励。
有过不赦,有善不遗,励民之道,于此乎⽤之矣。
故⽈:明君者,事断者也。
君有三欲于民,三欲不节,则上位危。
三欲者何也?⼀⽈求,⼆⽈禁,三⽈令。
求必欲得,禁必欲⽌,令必欲⾏。
求多者,其得寡;禁多者,其⽌寡;令多者,其⾏寡。
求⽽不得,则威⽇损;禁⽽不⽌,则刑罚侮;令⽽不⾏,则下凌上。
故未有能多求⽽多得者也,未有能多禁⽽多⽌者也,未有能多令⽽多⾏者也。
故⽈:上苛则下不听,下不听⽽强以刑罚,则为⼈上者众谋矣。
为⼈上⽽众谋之,虽欲⽏危,不可得也。
号令已出⼜易之,礼义已⾏⼜⽌之;度量已制⼜迁之,刑法已错⼜移之。
如是,则庆赏虽重,民不劝也;杀戮虽繁,民不畏也。
故⽈:上⽆固植,下有疑⼼。
国⽆常经,民⼒必竭,数也。
明君在上位,民⽏敢⽴私议⾃贵者,国⽏怪严,⽏杂俗,⽏异礼,⼠⽏私议。
倨傲易令,错仪画制,作议者尽诛。
故强者折,锐者挫,坚者破。
引之以绳墨,绳之以诛僇,故万民之⼼皆服⽽从上,推之⽽往,引之⽽来。
彼下有⽴其私议⾃贵,分争⽽退者,则令⾃此不⾏矣。
故⽈:私议⽴则主道卑矣。
况主倨傲易令,错仪画制,变易风俗,诡服殊说犹⽴。
上不⾏君令,下不合于乡⾥,变更⾃为,易国之成俗者,命之⽈不牧之民。
说文解字序原文和翻译篇一:及其翻译〔原文〕古者庖牺氏之王天下也,仰则观象于天,俯则观法于地,视鸟兽之文,与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦,以垂宪象①。
及神农氏,结绳为治而统其事②。
庶业其繁,饰伪萌生,黄帝之史仓颉,见鸟兽蹄箌之迹,知分理之可相别异也,初造书契③。
“百工以又,万品以察,盖取诸④。
”,“扬于王庭⑤。
”言文者宣教明化于王者朝庭,君子所以施禄及下,居德则忌也⑥。
仓颉之初作书,盖依类象形,故谓之文⑦。
其后形声相益,即谓之字⑧。
文者,物象之本;字者,言孽乱而蜪多也⑨。
著于竹帛谓之书;书者,如也⑩。
以迄五帝三王之世,改易殊体。
封于泰山者,七十有二代,靡有同焉11。
〔注释〕①庖牺氏:也写作伏戏、宓羲、伏羲、包牺。
传说中远古帝王之一,指导渔猎畜牧,创制八卦。
观象于天、观法于地;观察各种天象地理。
鸟兽之文:“文”指行迹。
地之宜:宜者,仪也。
即地理现象。
八卦:古代哲学推理的符号化系统。
用阳爻“-”和阴爻“――”,代表矛盾的两个方面,按照阴阳因素的多少和位置顺序,组成八种图形,代表矛盾发展变化的八种类型,叫八卦。
即:乾卦、坤卦、震卦、巽卦、坎卦离卦、艮卦、兑卦、。
前文“近取诸身”,据的解释,就是:“乾为首、坤为腹、震为足、巽为股、坎为耳、离为目、艮为手、兑为口。
”“远取诸物”的一种情况,就是:“乾为马,坤为牛,震为龙、巽为鸡,坎为豕,离为雉,艮为狗,兑为羊。
”以垂宪象:来显示事物变化的基本法则模式。
宪:大法。
②神农氏:传说中的上古帝王。
发明农具,发现药草。
结绳为治:上古无文字,结绳以记事。
③书契:是由黄帝的史官仓颉(或作苍颉、仓精)创制的,古人认为书契就是文字。
④百工以又,万品以察,盖取诸:(文字用于社会之后)百业有定,万类具明。
仓颉造字的本意,大概取意于,说,臣子应当辅佐君王,使王政畅行。
⑤扬于王庭:是解释卦卦象的一句话,意为:在朝廷宣布决定。
⑥文字的作用就是在朝廷上作文化教育的宣传,君子凭借它给下面的不带来思惠,增修德政,明白禁忌。
“上公正,则下易直矣”原文及解释名句:上公正,则下易直矣。
摘自:《荀子·正论》解释:君主公正无私,那么臣民就坦荡正直了。
正论原文:世俗之为说者曰:“主道利周。
”是不然。
主者、民之唱也,上者、下之仪也。
彼将听唱而应,视仪而动;唱默则民无应也,仪隐则下无动也;不应不动,则上下无以相有也。
若是,则与无上同也!不祥莫大焉。
故上者、下之本也。
上宣明,则下治辨矣;上端诚,则下愿悫矣;上公正,则下易直矣。
治辨则易一,愿悫则易使,易直则易知。
易一则强,易使则功,易知则明,是治之所由生也。
上周密,则下疑玄矣;上幽险,则下渐诈矣;上偏曲,则下比周矣。
疑玄则难一,渐诈则难使,比周则难知。
难一则不强,难使则不功,难知则不明,是乱之所由作也。
故主道利明不利幽,利宣不利周。
故主道明则下安,主道幽则下危。
故下安则贵上,下危则贱上。
故上易知,则下亲上矣;上难知,则下畏上矣。
下亲上则上安,下畏上则上危。
故主道莫恶乎难知,莫危乎使下畏己。
传曰:“恶之者众则危。
”书曰:“克明明德。
”诗曰:“明明在下。
”故先王明之,岂特玄之耳哉!世俗之为说者曰:“桀纣有天下,汤武篡而夺之。
”是不然。
以桀纣为常有天下之籍则然,亲有天下之籍则不然,天下谓在桀纣则不然。
古者天子千官,诸侯百官。
以是千官也,令行于诸夏之国,谓之王。
以是百官也,令行于境内,国虽不安,不至于废易遂亡,谓之君。
圣王之子也,有天下之后也,埶籍之所在也,天下之宗室也,然而不材不中,内则百姓疾之,外则诸侯叛之,近者境内不一,遥者诸侯不听,令不行于境内,甚者诸侯侵削之,攻伐之。
若是,则虽未亡,吾谓之无天下矣。
圣王没,有埶籍者罢不足以县天下,天下无君;诸侯有能德明威积,海内之民莫不愿得以为君师;然而暴国独侈,安能诛之,必不伤害无罪之民,诛暴国之君,若诛独夫。
若是,则可谓能用天下矣。
能用天下之谓王。
汤武非取天下也,修其道,行其义,兴天下之同利,除天下之同害,而天下归之也。
桀纣非去天下也,反禹汤之德,乱礼义之分,禽兽之行,积其凶,全其恶,而天下去之也。
论“宪法至上”原则上引言:“宪法至上”是一句响亮的口号,也被认为是宪法的一大原则。
近年来,随着“依法治国”口号地提出,随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进,随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要,越来越多的人听说或者发现法律,尤其是被称为“根本大法”的宪法,作为制度的一部分,对社会的进步似乎具有巨大的作用。
人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的宪法故事,充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立,满怀憧憬的希望能够“感受宪法的甜滋味”。
1短短的几年时间,鼓吹“宪法至上”以及以此为基础的“宪法的司法化”,已经成为从政府到民间,从理论界到实务界共同追逐的时尚。
2虽然这时尚的表现形式是呼吁将宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据,是鼓吹宪法应当被法律化,但是,在人们对宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候,宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律,因为人们试图把宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准,真的把宪法当作一个国家的“总章程”,用宪法来规范一切。
对某个文本的信仰,是可怕的。
历史告诉我们,信仰往往是偏执的源头,是狭隘的基石,是思辨的坟墓,对“神”的信仰如是,对宪法亦然。
当我们开始信仰宪法的时候,沉迷于宪法美丽的文字的时候,我们所要真正追求的法治与宪政,并不一定就能如愿到来。
所以,本文的目的并不打算讨人喜欢,笔者就是想通过对“宪法至上”这一原则的剖析,揭开宪法美丽外表下的真实面目,冲着人们火热的心泼一盆冷水。
一、“宪法至上”原则的涵义“所有的最高的法律一律平等,但有一部叫宪法的最高的法律,比其它的最高的法律更平等”。
-我自己的话一般认为,世界上最早的成文宪法是1787年在美国诞生《美利坚合众国宪法》,3“宪法至上原则”就是在这部宪法文本中被模糊的表述出来的。
该宪法第六条第二款宣称:“本宪法,和根据本宪法应制定的合众国的法律,以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约,应为国家的最高法律;每一州的法官都应受本宪法的约束,即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触”。
中国古代法律谚语格言名言精选1、法立于上则欲成于下。
苏辙2、立法设禁而无刑以待之,则令而不行。
苏辙3、圣人之立法,本以公天下。
宋、陈亮4、治国者,必以奉法为重。
《三国演义》5、法无古今,惟其时之所宜与民之所安耳。
张居正6、善制法者,为匠人之用矩,不善制法者,如陶人之用型。
(明、庄元臣)7、立宪利于国,利于君,利于民。
清、郑观应8、立法之业,益为政治上第一关键,觇国家之盛衰强弱者,皆于此焉。
清、梁启超《饮冰室合集》9、法令明具,而用之至密,举天下惟法之知。
苏轼《策别第八》10、以至详之法晓天下,使天下明知其所避。
苏轼1、虽有巧目利手,不如拙规矩之正方圆也。
故巧者能生规矩,不能废规矩2、而正方圆;圣人能生法,不能废法以治国。
《管子、法法》3、有道之君,行法修制,先民服也。
《管子、法法》4、视时而立仪。
《管子,国难》5、有法度之制者,不可巧以作伪,有权衡之称者,不可欺以轻重,有寻丈之数者,不可差以长短。
《管子、明法》6、不为重宝轻号令,不为亲戚后社稷,不为爱民枉法律,不为爵禄分威权。
《管子、法法》7、圣人立法以导民之心,各使自然。
使生者无德,死者无怨。
《文子、自然》8、圣人之为国也,观俗立法则治。
《商君书、算地》9、法不察民情而立之,则不威。
《商君书、壹言》10、当事而立法,因时而制礼。
《商君书、更法》11、圣人为法国者,必逆于世,而顺于道德。
《韩非子、奸劫弑臣》12、夫立法令者,以废私也,法令行而私道废。
《韩非子,诡练》13、凡法令更,则利害易,利害易,则民务变。
《韩非子、解老》14、治大国而数变法,则民苦之。
《韩非子、解老》15、言不中法者,不听也,行不中法者,不高也,事不中法者,不为也。
《商君书、君臣》16、爱多者则法不立,威寡者则下侵上。
《韩非子、内储说上七术》17、治国无法则乱,守法而弗变则悖,悖乱不可以持国。
《吕氏春秋、慎大览、察今》18、非法不言,非道不行。
《孝经、卿大夫章》19、国无常治,又无常乱,法令行则国治,法令驰则国乱。
2017年人大法学考研中国法制史常见古文解析【例题1】《汉书·宣帝纪》:“父子之亲,夫妇之道,天性也。
虽有祸患,犹蒙死而存之。
诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。
其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。
”【解析】(1)该段文字反映了汉朝的刑罚适用原则——亲亲得相首匿原则。
所谓亲亲得相首匿原则,是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为,不予告发和作证,而且对于此可以不负刑事责任的制度。
(2)该段文字的基本含义是,父子之间亲缘关系,夫妻之间的礼仪关系,是天之常理。
即便有祸患,以至于死也永远存在。
这样的忠诚孝道,宽怀厚道无微不至,岂能违反?从今后,子女首谋藏匿父母,妻子首匿丈夫,孙子女首匿祖父母,包庇他们的犯罪,一般犯罪也可以不负刑事责任,死刑案件上请廷尉,由廷尉决定是否追究首匿者的罪责。
(3)亲亲得相首匿原则始于汉宣帝年间,该原则作为刑罚适用原则,体现了封建法律的儒家化,因为该原则对于维护封建家庭伦理道德关系具有十分重要的作用。
因此该制度一直为后世封建王朝所沿用并有所发展。
【例题2】《春秋繁露·精华》:“春秋之听狱也,必本其事而原其志。
志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。
”《盐铁论·刑德》:“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者,免;志恶而合于法者,诛,时有出于律之外者。
”【解析】(1)该段文字反映的是汉朝特有的审判原则——“春秋决狱”。
所谓“春秋决狱”,就是以儒家的经典,特别是《春秋》一书的“微言大义”作为司法审判特别是疑难案件的依据的审判方式。
(2)该段文字的基本含义是,断狱必先根据犯罪事实,判断犯罪者的心里状态或目的动机。
对动机违背《春秋》精神的,即使犯罪未遂也应当论罪,尤其对首犯要处以重刑;如果目的、动机纯正,即使违法,也可以从轻发落。
以此断案,不时有超出律外来定罪的。
(3)该段文字说明,以《春秋》作为司法断案的依据,使得判决具有一定的随意性,如此断案的目的就是正名分、尊王室、诛乱臣贼子、提倡宗法等级,其基本精神就在于“论心定罪”不过这在法律不健全的情况下也起到了补充作用。
论“宪法至上”原则下总的来说,私法是先有自然生长出的规则,后有了立法者们的发现;宪法则是先有了政治观念,后有了文本的规则。
私法是用现实铸造文本,宪法是用文本改变现实。
私法是“被发现的法”,宪法是“被发明的法”。
分析到这里,我们就会产生疑问,这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法,真的就至上么?如果答案为是,那也就是说,依据人们的理想所产生的规则,要比从现实产生出的规则要高贵,当现实和理想相抵触的时候,现实要让位于理想。
推到这里,理性的人,不免的就要犹豫了。
因为,人类的历史,在某种意义上,是一部人类自不量力的历史。
在某些年月里,人类对自己断然没有信心,不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难,而把希望寄托在无意义的祷告上,而更多的时候,人类对自己的力量充满着乐观主义情绪,相信人定胜天,相信理性的计划可以应对任何困难,可以改造整个自然界和自己的社会。
而事实是,每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候,人类总会被社会所打败。
当人类建设天堂的梦碎后,人类总会发现,自己已经把自己生活的世界变成地狱。
就这样,王莽使中原变成了杀戮战场,波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。
试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法,是危险的。
既然人们没有力量发明一套私法规则,凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。
宪法凭什么至上?(二)近代宪法是如何至上的如果不算修正案的话,作为近代宪法的代表的美国宪法一共有七条。
这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系(联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系),第五条规定的是宪法如何修改,第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承,宪法和依宪法制定的法律,对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题,第七条,也是最后一条,则是所有制宪者的签名。
而美国宪法的二十六条修正案,则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充,修改之类的问题。
总的来说,这部宪法规定了三部分内容:第一,公民的基本权利和义务;第二,国家最重要的机关的组织职权及其相互关系;第三,宪法的修改。
从这三部分内容来看,美国宪法是规范政府权力与个人权利之间关系的法。
在涉及到政府和个人关系的时候,宪法的表述往往是,政府(议会、行政机关……)不得如何行事。
也就是,消极的政府,消极的自由34.宪法成了一扇屏障,将私人生活同政府的权力隔绝开。
私法所规范的是私人的生活,因此,重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”,也就没有发生冲突的可能。
更重要的是,虽然早期的宪法多为革命(或者其他什么变动)的产物,但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。
立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中,而且这些政治理想相对于革命(或者其他什么变动)之前的政治体制来讲,是具有革命性的,但是,这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已,他们自身往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量,35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。
所以,即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话,那也不过是口号似的宣称“契约自由”,“所有权不可侵犯”,是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。
简单说来,制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良,领导者多为资产阶级的代表,他们制定的宪法,不可能在内容上否定也已在先存在的,市场经济社会或者说资本主义社会特有的,被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。
总之,以美国宪法为代表的近代宪法,其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同,且着眼点在于限制政府权力,保护公民权利,并不涉足私法自治的领域,因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。
在这样的情况下,“宪法至上” 原则是有范围的至上,它针对的情形非常集中。
可能同宪法发生冲突的法,就是那些由政府在制宪之后的数百年中,为了统治的需要,为了某种特定的目的而“发明”出来的法,或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方,同完全自发的私法在性质上大不相同。
而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的,或者出于民众的短视和非理性的要求,而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。
这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者得不到保障,那么宪法就等于被修改了。
立国之本一旦动摇,政府的权力一旦丧失控权宪法的约束,那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。
所以,“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系,它们是一根藤上的蚂蚱。
(三)现代资本主义宪法是如何至上的“被发明的”宪法和“被发现”的私法的碰撞,是现代资本主义宪法理论发展的结果,而现代宪法理论,在很大程度上受到了社会主义思潮的巨大影响,是对近代自由市场经济国家所表现出来的诸多缺陷的反动。
近代市场经济国家的宪法的缺陷主要有以下两点:首先,“近代立宪主义型市民宪法下,在选举法、民法、刑法等许多领域,女性都受到歧视,国民半数的人权受到了全面或部分限制”37.这实际上是受私法影响的结果。
妇女在绝大多数文明中都被或多或少的限制和剥夺了民事行为能力,妇女是作为男性的附庸和财产而存在的,查士丁尼皇帝就向男性公民们宣告“你和你妻子所生的子女是处于你权力下的”,38这种家长制在东西方社会都长期的存在,成为传统的一部分。
其次,近代宪法对市民社会的消极的不干预,使得市民社会的私法处于绝对的统治地位,意思自治原则被滥用,甚至可以“通过契约限制他人的人权”39,夜警国家对明显的社会不公正,对过度的剥削和压榨或者束手无策,或者干脆放任不管。
正因为如此,伴随着宪法现代化40的,是常年的阶级斗争和与之相伴随的社会主义宪法理论的兴起。
大多数较发达的资本主义国家,虽然也都经历过烈度不同的要求社会主义的革命,41与俄国、中国不同的是,这些国家的人民没有选择走前者的社会主义道路,而是选择了吸收社会主义理论中他们认为有益于社会发展的元素,对近代宪法进行了改造,发展出了现代宪法。
现代宪法最大的特点是限制私法自治,引进“社会权”的概念。
魏玛宪法就强调,“经济生活的秩序,以确保每个人过这真正人的生活为目的,必须适用正义的原则。
每个人经济上的自由在此界限内受到保障”(第151条第1款),42也就是说,私法的最核心原则-意思自治原则被相对化,并且,当事人在作出意思表示,达成契约的时候,还必须考虑国家认为是正义的一些规范,比方说劳工的保护,最低工资,不得歧视等等。
现代宪法的着眼点,不再是仅仅政府视为假想敌,简单的控制政府的权力,而是在控制政府权力,而是同时限制市民社会中处于强势的群体一体纳入限制的对象。
这事实上也确实是一个进步,因为,市场经济发展到一定的程度,必定有一些优势的主体控制着“富可敌国”的资源,他们同普通的工人和小资产者的力量对比极为悬殊,这两个群体之间的交易,很难被人们相信是平等的,如果不从法律上给强大者戴上镣铐,那么弱势的群体的基本权利都可能在“契约自由”的旗号下被剥夺殆尽,阶级斗争也将因此而激化,原本稳定的社会将为人民革命的暴风雨所扫荡。
“社会权”也可被称为是积极的权利,它是对传统消极自由的彻底颠覆。
社会弱势群体承认了自己在经济竞争中的失败,不再相信单靠自己个人的力量可以取得基本的生存和发展的物质条件,转而求诸于国家施加干预。
他们不再要求政府远离人民的生活,而是要求政府给他们提供一定程度的物质支持。
社会主义理论许诺社会主义国家将给人民提供他们所需要的一切,相应的受社会主义理论影响的现代宪法做出承诺:国家保障公民劳动的权利、休息的权利,国家提供免费的教育,国家对失业者加以救济,国家保护妇女、儿童、老年人、残疾人和少数民族这些弱势群体的特殊利益。
“社会权”的实质固然有督促政府努力为社会利益服务的意思,但是由于这一切都不可能有硬性的标准,这一切都需要发达的经济和高额的财政收入作为依托,所以它更多扮演着政府的统治的温情脉脉的面纱的角色,更具有理想主义的色彩。
现代资本主义国家的宪法就这样主动的一只脚踏入了私法自治的市民社会,并且使市民社会的私法随着宪法的理想而改变。
但是因为这些国家都没有放弃市场经济制度。
自生自发的秩序依然强大,蕴含着人们理想的宪法必须正视整个国家的市场是无法操纵的这一现实,所以现代资本主义国家的宪法的进入是有节制的,它只是使资本主义的私法显得不再那么的“赤裸裸”,并非彻底的取消自治的私法。
在更多的场合,宪法和私法的关系,一如近代时期那样,井水不犯河水,并且宪法保障私法自治。
也就是说,现代资本主义宪法的至上,是宪法和私法相互妥协而不是宪法完全政府私法的结果,所以,现代资本主义宪法虽然在面对私法的时候可以强硬的贯彻自己的一些理想,但是依然不是在所有领域的至上,现代资本主义宪法绝对不是万能的神,它依然要尊重自生自发的私法。
这种尊重,就是对资本主义赖以生存的经济基础的尊重。
(四)社会主义宪法是如何至上的当代中国的法学家在否定公法私法的划分的理由之一是列宁的反对。
梁慧星先生正确地指出,列宁说民法不是私的,是因为他“始终没有放弃消灭商品经济的观点,不可能正确认识社会主义市场经济条件下法律的本质和作用”,43熟稔社会主义运动史的人不难发现,社会主义的价值观,与对市民社会完全放任的自由资本主义价值观完全不同,它针对市民社会的种种丑恶现象,大胆的从根本上否定了自治的市民社会存在的价值。
它的理念,是国家有义务也有能力清除旧的资本主义社会秩序,在资本主义的废墟上设计并建造一个理想的社会。
这个社会的经济生活的一切都应当被纳入到政府的计划之中。
因此,自治的私法在采纳了社会主义理论的新中国是找不到合适的位置的,民法这样的法律要么根本没有必要存在,44即使中国存在与私法规则类似的规范,也是“借鉴”这些规则而非承认或者捍卫。
因此,如果按照乌尔比安的划分公法与私法的标准来衡量的话,中国确实也没有什么私法,中国的法律都是公法。
当代的许多法学家对社会主义中国的宪法有很多有关经济制度的规定颇有微词,认为这种规定让中国宪法丧失了作为法的特点,殊不知,相对于对公民权利的规定,对经济制度的规定才是社会主义宪法的核心之所在。
早年的中国领导人认为,社会主义制度就应当要求把整个国家变成一个庞大的股份公司,社会主义国家政权就是要为经济建设服务,就是要领导经济建设,1956年4月25日,毛泽东在中共中央政治局扩大会议上作了题为《论十大关系》的重要报告,该报告,从十个方面概括了整个社会的各类主要矛盾,全面阐述了共产党的政策,并进而提出了政府(党)要作的工作-“调动一切直接和间接的力量,为把我国建设成为一个强大的社会主义国家而奋斗”,45这样的国家,经济与政治已经融为一体,在历史上是空前的。