作为刑罚价值的正义 (二)

刑罚报应正义与功利正义的衡平【内容提要】刑罚报应正义和功利正义各有优缺点，只有将二者结合才能正确解释刑罚正义。

报应正义和功利正义的关系实质就是公正和效率的关系。

在报应正义和功利正义中，应以报应正义的实现作为第一目标，报应的实现包含了功利的实现。

在依功利正义应当减轻犯罪人的刑罚时，则功利正义优先于报应正义。

【关键词】刑罚/报应/功利/衡平正义是刑罚所追求的至高目标，关于刑罚正义素有报应正义论和功利正义论(预防正义论)之分歧。

刑罚报应正义认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的惩罚和谴责；刑罚功利正义则认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的遏制。

在刑罚内在价值方面，报应正义认为刑罚是社会报复、道德谴责和法律惩罚的共同产物，报复、谴责和惩罚赋予了刑罚内在的价值，刑罚的严厉程度应由犯罪行为的客观社会危害性和犯罪人的主观恶性所决定；而功利正义则认为刑罚是社会维护自身秩序、道德秩序和法律秩序的需要，刑罚根本就没有什么价值，刑罚不过是个工具而已，刑罚的严厉程度应由对犯罪有效遏制的需要，也即犯罪人的人身危险性来决定。

经历了百余年的争论与分歧后，刑罚报应正义与功利正义的统一应当说是当今世界刑罚理论与实践的一种潮流。

“从行为是行为人的行为而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该是片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是说实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。

这是当前刑事立法的一个趋势。

”[1](P81-82)一、报应正义与功利正义的统一在刑法学说史上有不少学者从理论上论证报应正义和功利正义的统一。

费尔巴哈、哈格等认为刑罚罪有应得地施加于犯罪人，使一般人对犯罪与刑罚的联系得以确信，正是这种确信，打消了人们犯罪后逃脱刑罚惩罚的侥幸，使他们继续遵守法律，从而实现刑罚一般预防的目的，报应虽然不是刑罚的目的，但是报应可以确保刑罚的正义性，正义的刑罚能够得到一般人的尊重，从而服务于一般预防，报应和功利统一于报应是实现刑罚一般预防的手段，二者是手段和目的的统一。

刑罚目的论[ 收稿日期] 2009-02-16 刑罚目的是刑法理论中一个十分重要的问题，它对于刑罚的创制与适用有着直接的指导意义。

刑罚目的指引着刑罚的制定、分配、发动，影响着刑罚的实际效果。

正确认识刑罚的目的，就能够适当运用刑罚手段与犯罪作有效斗争，如果对刑罚目的认识不当，就会导致刑罚的滥用或失效。

因此，刑罚目的有着举足轻重的地位。

在考虑中国刑罚目的的选择方向时，本文在总结西方和大陆刑罚目的演变的过程及内容基础上，通过对公正惩罚犯罪刑罚目的、预防犯罪刑罚目的以及“以保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权”刑罚目的的分析，提出我国应该有的刑罚目的，对于反思和发展中国的刑法理论有重要意义。

一、刑罚目的之内涵刑罚作为国家的一种强制方法，本身并无目的性可言，但是国家在制定、运用刑罚时是有目的的。

刑罚目的是刑法理论中一个极其重要的问题，刑罚目的概念可以概括为：刑罚目的，是国家结合自己与犯罪作斗争、保证人民的需要和国家对于刑罚具有的惩罚犯罪、预防犯罪以及保护基本人权的属性、功能的认识，而预先设计的刑事立法和刑事司法活动所追求的理想效果。

每个国家都有同“犯罪”作斗争、保护人民的需要；现代社会的刑罚理念也都有惩罚犯罪、预防犯罪进而保护基本人权的功能，刑罚目的集中反映出一个国家关于刑事立法和刑事司法的价值评价和选择。

刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义，表现有：(1) 刑罚目的制约着刑事立法。

刑罚目的一经确立，便会有相应的刑罚体制的确立，以保证刑罚目的的实现。

因此，刑罚目的是刑事立法的指导思想之一，它对于刑罚制度的确立具有重大意义。

(2) 刑罚目的决定着刑罚的适用，直接影响着刑罚裁量的结果，审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上，都受它的影响。

(3) 刑罚目的指导刑罚的执行，刑罚目的不仅体现在刑罚的创制和使用过程中，而且一直贯彻到刑罚的执行的过程中。

为了收到满意的效果，行刑的目的相一致。

因此，刑罚目的也是刑罚执行的指导方针之一，它对于刑罚的执行过程具有重要的意义。

试论军事刑罚的价值[摘要]军事刑罚价值是军事刑罚所具有的,能够满足国防军事利益、军队建设及社会成员特定需要的属性、功能。

本文立足于我国军事刑事司法实践与军事刑事法治秩序建构,对军事刑罚价值的意涵、构成、价值取向进行了探讨,认为军事刑罚的价值构成包括军事秩序、公正、效益与人权。

[关键词]军事刑罚;价值;军事秩序;人权;公正庞德曾说:“价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的”。

价值从根本上决定着法律的合理性,是现行法律的灵魂,并引导着法律的走向。

军事刑罚价值的问题就是军事司法研究领域亟待解决的一个重要课题。

在军事刑罚的制定、裁量、执行的过程中,解决好军事秩序与公正、效益、人权等诸价值要素之间的冲突与平衡,并作出合理的价值取舍,是军事刑罚走向科学化、走向法治化的必由之路。

一、军事刑罚价值的意涵马克思主义认为,“价值这个普遍的概念是从人们对待满足人们需要的外界物的关系中产生的。

”所以价值反映了客体能够满足主体需要的一种性能、效能或潜质。

在人类的实践中,凡是对人有用、有利、有益,能够满足人的某种需要,有助于实现人的目标的东西(实体或精神),就是有价值的,就会得到人们的肯定性评价。

反之,那些不能满足人的需要,无助于实现人的目标,对人无用、无利甚至有害的东西,就是无价值的,必然受到人们的否定性评价。

同样道理,军事刑罚之所以有价值,正是因为它能满足国防军事秩序有序、高效和公平地巩固和发展之需要。

二、军事刑罚价值的构成当代军事社会领域,由于国防军事利益和需要的多方位、多层次,导致军事刑罚价值要素多元化,如巩固军队的稳定、提高部队战斗力、提高军事建设法治化水平、提高军事刑罚效益和维护军队的纯洁稳固及良好形象等等。

而归结到军事刑罚最终价值层面,军事秩序、公平正义、战斗力效益、人权保障应当是其价值构成的主要方面。

(一)维护军事秩序军事秩序,是社会秩序的组成部分,可以简单地理解为军事领域内的人员和装备,依据国家法律、法规和条令条例,规范其在各个领域、时间和空间的行为,保持军事行动、组织制度、结构体系、内外关系及日常生活而形成稳定的、有条理的社会现象。

[作者简介] 肖陆平(1964-),男,湖南邵阳人,高级讲师。

研究方向:监狱学。

从刑罚的公正性和功利性谈我国刑罚的目的肖陆平(湖南司法警官职业学院 湖南长沙 410131)[摘 要] 刑罚既具有惩罚的一面,也具有教育改造的一面。

惩罚罪犯的价值基础是公正,改造罪犯的价值基础是功利。

本文从刑罚的公正性和功利性要求论述了我国刑罚的目的应该是特殊预防与报应的统一。

[关键词] 刑罚 目的公正预防 报应 刑罚,是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯,由人民法院根据刑事立法,对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础之上的最严厉的强制措施。

刑罚目的,是指国家制定、适用、执行刑罚的目的,也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。

关于我国刑罚的目的,学者们根据自己的不同理解,提出了种种不同的观点,归纳起来主要有以下几种:1 教育改造说。

认为刑罚目的是教育改造犯罪人。

惩罚只是手段,刑罚的目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人采教育和改造他们。

它绝对排斥旧时代的报应、威吓观念。

2 惩罚改造说。

认为刑罚具有教育改造犯罪人的目的,同时又具有惩罚犯罪人的目的,因力对少数犯罪人适用刑罚不能不部分地以惩罚和报复为目的。

3 双重预防目的说。

这是学术界的通说,认为我国的刑罚目的是预防犯罪,具体表现为特殊预防和一般预防两个方面,前者是指通过对犯罪人适用刑罚,防止其再次犯罪;后者是指通过制定、适用、执行刑罚,防止社会上一般人犯罪。

4 刑罚功能充分发挥说。

认为 刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥,明确地说,便是最大限度地预防犯罪。

5 直接目的与终极目的说。

认为刑罚的直接目的是 惩罚、威慑、改造、安抚、教育 ,终极目的是 保卫社会主义生产力和生产关系。

6 直接目的与根本目的说。

认为刑罚的直接目的是 惩罚犯罪,伸张社会主义正义;威慑犯罪分子和社会上不稳定分子,抑制犯罪意念;改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序。

法律与正义若晓春一梦【摘要】正义作为法律价值追求的一个方向，一直为学者所青睐，但是对正义的认识，站在不同的立场或者不同的角度会有不同的认识、定义、理解，现实中对于正义的实现或者侵犯对于法律的发展都具有风向标的作用。

正义是在保障权利，实现公平，合乎法制精神的条件下实现的各得其所，在一种公正的体制下进行的权利（权力）义务的再分配。

无论是其规范的过程还是实现的过程或者矫正的过程，最终的出发点和落脚点都应该是坚持人本思想，实现“人”的利益与需求。

这篇文章将是跟随前辈们的足迹进行的一次探析。

【关键词】法律价值正义体制公正以人为本正义以满足一定社会条件下的人的需求为前提，在公平的基础上才能实现。

对正义的考量往往夹杂了道德的因素在里面，但是实现正义的保障应该最终还是法律的规制，所以正义作为法律追求的一个价值方向，在学界反复论证，从立法的目的到司法的过程，到法律的监督，都是正义实现的过程。

那么什么是正义，正义本身有应该具有哪些标准和为“人”所能接受的价值，对于正义的探讨对当前我国法制建设的意义又在哪里，笔者将在本文进行简单的探究和分析。

一、正义释义对于正义的定义或者理解，因为不同的立场而表现的不尽一致，但是对于正义的认识或者实质的问题都具有相近性或者相似性。

罗尔斯在《正义论》中指出正义是社会制度的首要价值，“作为公平的正义”，即意味着正义原则是在一种公平的原状态中被一致认同的，或者说，意味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所以达到的是以公平的契约，所产生的结果也将是公平的结果。

①由罗尔斯的观点可以看出，作为公平的正义，是在保持公平的状态下，以一定的合意或者契约为基础使得结果或者实质能够为社会所接受。

笔者认为正义是在社会生活中能够确保在同等条件下的个人或者群体能够①李龙主编《西方法学名著提要·罗尔斯〈正义论〉1971年》第543页江西人民出版社1991年1月享有同等的权利，履行同等的义务，以及相应的权利能够得到维护，最低标准则是保证人的生存和发展，在一个有序的范围内权利不受侵犯或者当权利被侵害时能够及时得到救济。

刑罚的目的和功能引言：刑罚作为一种社会控制手段，在社会治安和公平正义方面起着重要作用。

刑罚的目的是通过对违法行为的惩罚，维护社会秩序、保护公民的合法权益，并促进犯罪的预防和改造。

本文将从法律角度探讨刑罚的目的和功能，使我们更好地理解刑罚的意义和应用。

一、刑罚的目的1. 保护社会秩序和安全刑罚的首要目的是保护社会秩序和安全。

犯罪行为破坏了社会的和谐稳定，对公民的安全构成威胁。

刑罚通过对违法行为的惩罚，能够维护社会秩序，恢复被侵害的权利，保护社会成员的人身、财产安全。

2. 维护公平正义刑罚的另一个重要目的是维护公平正义。

刑罚机制通过对犯罪行为的制裁，实现对罪犯的公正惩罚，让罪有应得。

这样能够让受害人得到公正的赔偿，也能平衡和抵消犯罪行为对社会造成的不利影响，从而维护社会的公平和正义。

3. 防止犯罪的再次发生刑罚的目的之一是预防犯罪的再次发生。

通过对罪犯的惩罚，可以产生警示作用，威慑犯罪分子，防止他们再次犯罪。

同时，罪犯在刑罚过程中也会接受相关的教育和改造，帮助他们重新融入社会，减少其再犯的可能性。

二、刑罚的功能1. 惩罚功能惩罚是刑罚的主要功能之一。

通过对违法行为的惩罚，既可以让犯罪分子承担法律责任，也能产生对犯罪行为的强烈警示作用，以起到威慑效果。

刑罚的惩罚功能是对犯罪行为的回应，也是对违法行为的制止。

2. 预防功能刑罚的预防功能是指通过对罪犯的惩罚，使其他潜在的犯罪分子感到恐惧，阻止他们在考虑犯罪之前。

这种威慑效应有助于预防犯罪行为的发生，从而维持社会的稳定和安全。

3. 改造功能刑罚的改造功能是指通过对罪犯进行教育、心理疏导和职业技能培训等措施，帮助罪犯改正错误，重新融入社会。

刑罚不仅仅是对犯罪行为的惩罚，更是对犯罪分子的教育和引导。

通过改造功能，刑罚能够改变罪犯的思想观念和行为习惯，降低再犯率，构建和谐社会。

4. 治安维护功能刑罚的治安维护功能是指通过对罪犯的制裁，维护社会的秩序和安全。

刑罚能够使罪犯失去自由，削弱他们对社会造成的潜在威胁，保护公民的人身和财产安全。

报应刑与目的刑的比较赵杉【内容提要】西方近代刑法学自产生与发展的两百余年时间里，刑法学新派与旧派是所有学派之争的焦点。

新派与旧派在刑罚领域的争论形成了报应刑论与目的刑论，而报应刑与目的刑争论的核心和基点正是刑罚正当化的根据问题，也即刑罚的本质问题。

①本文拟通过分析刑罚本质论的演进过程，比较报应刑论与目的刑论之利弊得失，并依据自己的理解对我国刑罚价值取向的选择提出一些浅薄的认识。

【关键词】报应刑目的刑刑罚本质价值取向一、从报应刑论到目的刑论的演变轨迹报应刑论又称绝对主义，是刑事古典学派（旧派）在刑罚论中的主张。

报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应,是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶行相均衡。

恶有恶报、善有善报是古老的正义观念,对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应,就体现了正义,这便是刑罚的正当化根据。

“因为有犯罪而科处刑罚”,是绝对主义刑罚理念的经典表述。

②报应刑论的倡导者以康德、黑格尔、宾丁为代表。

目的刑论又称相对主义，是刑事实证学派（新派）在刑罚论中的主张。

目的刑论认为,刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值,因此,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才是正当的。

目的刑论因其内容的不同又分为一般预防论与特殊预防论。

根据目的刑论的观点,刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。

“为了没有犯罪而科处刑罚”,是相对主义刑罚理念的经典表述。

③其主要代表人物是龙勃罗梭、菲利和李斯特。

报应刑论是刑事古典学派在反对封建刑罚理论的基础上提出来的，是资本主义早期价值观念、利益取舍的集中体现。

封建专制下的中世纪欧洲，弥漫着神学的认识论色彩，笼罩在皇权的操控之下，法律是神学的象征，是君王的意志，因此封建刑罚体现出干涉性、恣意性、身份性、苛厉性的特点，“刑不可知则威不可测”是对封建刑罚的最好诠释。

13世纪源于意大利文艺复兴运动的兴起，标志着欧洲告别封建时代的开始。

神学、专制逐步退出历史舞台，经过16 世纪的宗教革命和17、18世纪的资产阶级思想启蒙运动，启蒙思想家们试图以天赋人权和社会契约为理论对刑法进行根本的改革，从罪刑法定、罪行均衡原则的提出到犯罪构成要件理论和刑罚论中报应论的构建，形成了一个从犯罪论到刑罚论的完整体系，深刻地影响了这一时期人们对刑罚本质的认识。

刑罚目的二律背反问题新解徐宗胜∗∗作者简介:徐宗胜,西南政法大学法学院博士研究生.基金项目:本文系西南政法大学法学院２０１８年度学生科研创新项目(项目编号:F X Y ２０１８００１５)之阶段性研究成果. １ [德]汉斯 海因里希 耶塞克㊁托马斯 魏根特:«德国刑法教科书»(下),徐久生译,中国法制出版社２０１７年版,第１１７８页. ２ 张明楷:«责任刑与预防刑»,北京大学出版社２０１５年版,第９５页.摘要:中㊁德(日)量刑基准理论貌合神离,二律背反问题在中国现有刑法理论体系下难以展开. 点之下论 较之 幅的理论 和 点周围论 更具合理性,但它也存在缺陷,需要修正:应当在不违背公众法正义感情的前提下,以预防的必要性不大或无为由而对被告人减免刑罚.刑罚目的本身并不背反,应当以报应为主㊁特殊预防为辅,一般预防不是量刑阶段的刑罚目的.对责任刑与预防刑的内涵和外延作出准确界定,是研究二律背反现象的先决条件.普遍正义是量刑的不成文原则,应当得到遵守,否则就篡改了国民(立法者)的意志.刑罚目的的确立需要转变国家本位思想,由国家与公众达成共识.关键词:二律背反;报应;预防;责任刑;预防刑一㊁二律背反的内涵及理论争议刑罚目的二律背反 一词源于德国,也有学者称之为 刑罚目的自相矛盾 (A n t i n o m i ed e r S t r a f z w e c k e ) １ ,张明楷教授称之为 刑罚根据的二律背反 ２ ,是指如何协调报应刑与预防刑的关系,进而确定宣告刑.比如罪行严重但预防的必要性小或者没有预防的必要性,或罪行轻但预防的必要性大,此时应该如何解决责任刑与预防刑的冲突,这就是刑罚目的二律背反问题.在笔者看来,刑罚目的二律背反存在两种情形:一是刑罚目的的虚假背反,即报应与预防原则上不存在对立,应以报应为主㊁特殊预防为辅.换言之,不法与责任程度主导的报应４２应占优势地位,人身危险性所影响的预防应处于次要地位;二是刑罚目的的例外对立,也可谓真正的二律背反,即基于预防的必要性不大或无而减免刑罚的问题.刑罚目的二律背反问题存在于三个阶段,即法定刑设置阶段㊁量刑阶段和行刑阶段.在法定刑设置上,二律背反仅指报应与一般预防的冲突,而不包括特殊预防.因为犯罪情况因人而异,立法者不可能预先设想到每个特定犯罪人的犯罪情况,制定兼顾特殊预防的法定刑.而一般预防则是立法者的考虑,比如,同样是诈骗,保险诈骗罪的法定最高刑是１０年以上有期徒刑,而诈骗罪的法定最高刑却是无期徒刑.前罪不仅侵害了财产法益,而且侵害了金融管理秩序,按理说法定最高刑要重,但立法者却对只侵害财产法益的诈骗罪规定了更高的法定刑.其理由就是,后罪相较于前罪案发率更高,也更容易被人们模仿,为了威慑一般人㊁防卫社会而规定苛刑,即后罪的一般预防必要性大.在行刑阶段,则是兼顾报应与特殊预防.比如刑法第８１条第１款规定,被判处有期徒刑的犯罪人,执行原判刑期二分之一以上,被判无期徒刑的犯罪人,实际执行１３年以上,才可以假释.第８１条第２款规定,对累犯以及因杀人㊁爆炸㊁抢劫㊁强奸㊁绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑㊁无期徒刑的犯罪分子,不得假释.这说明,在行刑阶段,不仅要考虑特殊预防还要考虑报应的限制,在有些情况下,报应对行刑起主导作用,如８１条第２款;而有些情况下,报应与特殊预防则是相互制约,如８１条第２款.在法定刑设置阶段㊁行刑阶段,二律背反问题比较容易消解,前者应以报应为主㊁一般预防为辅,后者应兼顾报应与特殊预防(通常情况下只需按照刑事法以及司法解释的明确规定调和即可).最难处理的是量刑阶段的二律背反,由于我国刑法欠缺针对报应刑与预防刑关系的处理原则与方法,而且学界并不区分责任刑与预防刑,同时也在不同范围和不同意义上使用社会危害性㊁人身危险性㊁主观恶性以及量刑基准等概念,进而使得二律背反问题在我国现有理论体系下难以成立.但这并不妨碍我们立足于中外刑法理论对该问题进行剖析,或许对我们有所启发.(一)德日量刑基准理论作为大陆法系国家的德国最先使用了 量刑基准 一词,量刑基准主要是用来处理责任刑与预防刑之间关系的刑罚理论,也可谓量刑原则.在量刑基准理论内部又产生了幅的理论(S p i e l r a u m t h e o r i e )与点的理论(P u n k t s t r a f e t h e o r i e )之争.幅的理论认为,与责任相适应的刑罚是一个幅度,在确定了责任刑的幅度后,法官只能在此幅度内考虑预防刑,最终确定宣告刑.点的理论认为,与责任相适应的刑罚只能是某个特定的刑罚点,而不是幅度,在确定了责任刑点之后,只能在点之下或点周围考虑预防刑. ３ １ 幅的理论.幅的理论是德国大多数学者的主张,也是德国联邦法院以及判例的立场.即使主张幅的理论的学者也面临着以下两个争议:一㊁可否以预防的必要性不大为由突破幅的下限确定宣告刑?二㊁可否以预防的必要性大为由超出幅的上限确定宣告刑?针对第一个争论,不少学者持否定态度,他们的理由是: 突破幅的下限会使得刑罚与正义感相矛盾,也会丧失其社会目的.４ 多数学者则持肯定态度,即量刑时,如果预防必要性小则可以突破幅的下限.其理由则是:刑罚原则上以预防为目的,且罪责思想只是被作为有限的标准而得到承认.因此,可以在罪责相适应的刑度以下科处刑罚.５５２ 刑罚目的二律背反问题新解３ ４ ５ 同前引[２],第１３８页.H J e s c h e c k a n d ,T W e i g e n d L e h r b u c h d e s S t r a f r e c h t s :A l l g e m e i n e r T e i l ,５ A u f l ,B e r l i n :D u n c k e r &H u m b l o t １９９６,S ８８０ 同前引[１].幅的理论有诸多不当之处:(１)法定刑本身就有一定的幅度,在法定刑幅度内再划分幅度无疑是将幅度压缩,通过压缩确定的量刑基准仍然是一个幅度,这就使得量刑基准丧失了实际意义.因为,幅的理论也要求确定幅的上下点,既然如此就不应该否认与责任相对应的那个确定的点的存在;(２)正义确实存在一定的幅度,比如,不管是对被告人判处４年徒刑还是５年徒刑,公众可能认为都是正义的.但这并不意味着幅度内的刑罚都是等价的制裁,正如自由裁量的结果合法但不一定合理一样,而且如果认为责任刑是一个幅度,那么宣告刑的 点 是如何确定的呢?(３) 按照幅的理论的逻辑,在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑,仍然是在幅度内考虑一个幅度,只能得出不定期刑的结论.然而,不定期刑侵犯了国民的预测可能性,违反了罪刑法定原则. ６ ２ 点的理论.点的理论有两种类型:一是点周围论 ,即在确定了责任刑的点之后,只能在该点的周围附加预防刑的量,得出的宣告刑不能明显偏离责任刑的点.比如,我们将某罪的责任刑确定为１０年有期徒刑,那么宣告刑就只能在９年(Ｇ１)至１１年(＋１)左右,而不可能明显高于或低于１０年.也就是说,点周围论 限制了预防刑对责任刑的加减程度,责任刑在宣告刑中占有量上的绝对优势,而预防刑只是起辅助调节的作用;二是 点之下论,即在确定了责任刑的点之后,只能在点之下附加预防刑的量,宣告刑不能超越责任刑的点.比如,某罪的责任刑是１０年,无论被告人的预防必要性有多大(具有几个从重预防情节),都不能在点之上确定宣告刑,而只能在点以下从重.点周围论 存在以下缺陷:(１) 点周围论 虽然主张可以在点之上或之下考虑预防,但对 周围 的划定却没有明确的标准,这是 点周围论 的致命缺陷;(２)周围 也是一个幅度,尽管这个幅度的范围已经缩小,但仍然没有走出幅的理论的窘境.换言之, 点周围论 与幅的理论没有实质性的差别,它同样兼具后者的缺点;(３) 点周围论 违背了作为大陆法系国家刑法基本原则的责任主义,即不能在责任以外附加刑罚,超越责任上限考虑预防是不被允许的;(４) 点周围论 的应有之义是有罪必罚,与康德的绝对报应近似,这就使得减轻与免除处罚丧失了存在的空间.话句话说, 点周围论 只适用于从轻与从重处罚两种情况.过度注重报应主义的后果是,功利主义的价值几乎荡然无存.点之下论 是日本刑法理论的多数说,也得到了我国部分学者的支持,但它也存在弊端,笔者不完全赞同 点之下论 ,理由如下:第一, 点之下论 未能解决没有预防刑情节时的宣告刑确定问题.按照 点之下论,其应然逻辑是:在没有预防刑情节的情况下,责任刑即是宣告刑;如果只存在影响预防刑的趋轻情节,应该对责任刑进行削减;如果只存在影响预防刑的从重情节,那么也只能在点之下从重或者顶多将责任刑确定为宣告刑.不难看出, 点之下论 存在自身矛盾,即有从重情节时的宣告刑比没有任何预防刑情节时的宣告刑轻,或者顶多两者的宣告刑一样,这岂不是说从重情节反而使量刑更轻了吗?难道有和没有从重情节是一样的?这恐怕难以被人接受.第二, 点之下论 没有说明责任刑与预防刑的比重关系,仍然没有解决量刑基准问题.点之下论 虽然主张报应对预防的限制,并且认为只要特殊预防必要性不大或无,就可以在责任刑之下从轻㊁减轻甚至免除处罚. ７ 但是,一方面,由于责任刑是实质的正义报应,因而预防刑不能摧毁这种正义,预防刑只能在正义允许的限度内存在.正义的尺度虽然很难掌６２ 甘肃政法学院学报２０１９年第１期 ６ ７ 张明楷:«责任主义与量刑原理 以点的理论为中心»,载«法学研究»２０１０年第５期.张明楷:«刑法学»,法律出版社２０１１年版,第４９９页.控,但是也只能是以公众基于理性所支配的价值认可度为标准,我们不可能说免除处罚与判处刑罚都是正义的.换句话说,减轻或免除处罚必须同时具备两个条件:其一,预防的必要性不大或无;其二,量刑结果仍然是正义的.另一方面,由于预防刑主要是以体现人身危险性的量刑情节决定,而人身危险性也只是一种主观推测,并没有被科学证实.因此,基于不确定的主观臆测而对被告人削减或添加预防刑的量,也可能是错误或非正义的.笔者认为,应当尽量将预防刑情节控制在相对较小的公认的范围内,禁止滥用人身危险性,更不能为了预防而违背公众的法正义感情. 点之下论 虽然要求在点之下考虑预防,但却没有考量正义与否,也没有限制预防刑的比重,不仅没能解决量刑中的二律背反问题,反而又回到了问题的原点报应与预防在刑罚目的中的地位.第三,既然点的理论要求明确区分责任刑与预防刑,那么就要首先确定责任刑与预防刑的量,而不应在后面的量刑基准中讨论.量刑基准的作用只是要协调责任刑与预防刑量的关系,最终确定宣告刑.按照德国学者J e s c h e c k 的观点,并合主义并不是报应与预防的简单相加,而是辩证的结合.８ 其意思是,量刑中既要考虑报应也要考虑预防,宣告刑并不等于责任刑加预防刑,而是两者的折衷(两者各占一定的比例).问题是,折衷之前首先应该确定两者的量,否则便无法折衷,而点的理论却将预防刑量的确定以及协调责任刑与预防刑的关系糅合在一起讨论,这岂不是将问题复杂化㊁模糊化处理了吗?而且至于如何折衷我们也不得而知,点的理论也没有将此疑问予以明确解释.从重是指在法定刑幅度内从严处罚,而不是在责任刑点之下从严,在点之下从重没有实质根据.(二)我国的量刑基准目前,在我国刑法学界对量刑基准的概念以及在何种意义上使用是有很大争议的,对该研究颇具代表性的学者是周光权㊁王利荣㊁张明楷三位教授.周的观点是, 量刑基准是指对已经确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下,仅依其构成事实所应当判处的刑罚量. ９ 王的观点是, 量刑基准是指,对已确定适用法定刑幅度的个罪,对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量.特殊情况下,量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限. １０ 张的观点是, 刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上,探讨真正的或者另一种意义更为重要的量刑基准,从而使责任主义在量刑中得到贯彻.１１ 周光权教授将量刑基准理解为:对已然之罪的全部犯罪构成事实(定罪情节)所应评价的报应刑,即量刑基准只能由裸的犯罪构成事实决定,其中,这里的犯罪事实既包括定罪的基本犯罪事实,又包括使法定刑升㊁降格的犯罪事实.王利荣教授将量刑基准解释为:根据既遂状态下的具体个罪的全部犯罪构成事实所初步确定的刑罚量,这个量可以达到法定刑幅度的上限.两位教授对量刑基准的理解基本是相同的,即在排除量刑情节的情况下,根据犯罪事实所决定的刑罚量.不同之处是,前者以抽象个罪为对象,后者以具体个罪为对象.张明楷教授理解的量刑基准与德国㊁日本刑法理论上的量刑基准是相同的,即只是在处理责任刑与预防刑关系的意义上使用.«量刑指导意见»中并未使用量刑基准一词,而是使用了 基准刑 这个概念,并且将量７２ 刑罚目的二律背反问题新解８ ９ １０ １１ C l a u s eR o x i n ,S t r a f r e c h t sA l l g e m e i n e rT e i l ,B a n d Ⅰ,４ A u f l ,C H B e c k２００３,S ８５f 周光权:«量刑基准研究»,载«中国法学»１９９９年第５期.王利荣:«对常见犯罪量刑基准的经验分析»,载«法学研究»２００９年第２期.同前引[７],第４９７页.刑分为三个步骤:(１)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(２)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额㊁犯罪次数㊁犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(３)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑.需要特别说明的是,这里的 基准刑 虽然与周光权教授所主张的量刑基准在内容上基本等同,而且是在相同意义上使用(即在暂时不考虑量刑情节的情况下,对全部犯罪构成事实分配刑罚量 １２ ).但是,最高法院所称的 基准刑 或周㊁王二位教授所称的 量刑基准 却与德国㊁日本刑罚理论上的量刑基准含义不同:其一,后者是作为处理责任刑与预防刑之间关系或比重的体系性的量刑方法,前者只是用来确定犯罪构成事实刑罚量的阶段性方法.其二,后者所指的责任刑是对犯罪构成事实与影响不法和责任程度的量刑情节所评价的结果,而前者仅以犯罪构成事实为对象,尚没有评价影响责任刑的量刑情节,因而此时确定的刑罚量只是责任刑的一部分.其三,后者以责任主义原则为指导,根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程中的恣意. １３ 避免超过责任限度的刑罚和不符合公正报应观念的刑罚的出现.前者并不涉及预防刑的裁量,也缺少像责任主义这种保障自由与权利的罪刑原则的约束.因而,这样的量刑基准或基准刑并没有什么实际意义.二㊁二律背反的实质:报应与预防的关系国外刑罚理论针对二律背反问题展开了激烈的交锋,幅的理论与点的理论相互争执不下,如何协调责任刑与预防刑也成了大陆法系国家刑法界的难题.笔者认为,刑罚目的本身并不存在二律背反,二律背反问题只是在并合主义的框架之内未能实质且合理地区分报应与预防的主次地位而致(虚假背反),并非真正的责任刑与预防刑的冲突.关于刑罚的目的,当今世界的通说是并合主义,即刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的.１４ 并合主义克服了报应论与功利论单一化的缺陷,将两者综合㊁折衷,更加科学.但是,即使是采取并合主义,也仍然存在着一些没有解决的问题,比如,报应与预防在刑罚目的中的地位(谁大谁小)㊁一般预防与特殊预防之间的比例关系㊁为什么要在报应刑的范围内考虑预防刑等.我们在讨论二律背反问题之前,有必要对此疑问予以澄清.笔者认为,在量刑阶段,一般预防不是对犯罪人适用刑罚的目的,应当坚持 报应为主㊁特殊预防为辅 的刑罚目的论.理由如下:(一)报应为主是实质正义的内容报应刑论主张刑罚是对已然犯罪的回报,无论是道义报应所主张的刑罚质量应以犯罪人的主观之恶为根据,还是法律报应坚持的刑罚质量应以犯罪的客观危害为根据,都是以客观发生了的犯罪为对象的.在此意义上,犯罪的成立与否就成了刑罚权发动的前提条件,这样就避免了罪刑擅断㊁罚及无辜.此外,报应刑论对刑罚适用的程度也作了限制.比如,康德主张的等量报应,黑格尔主张的等价报应,都认为刑罚的质量要与犯罪本身的 恶 相适应,即刑罚的惩罚程度要与犯罪人所实施的犯罪的轻重相均衡,轻罪轻罚㊁重罪重罚,不能科处超过罪行的额外刑罚.在此限度下,刑罚就不会被无限扩大,犯罪人的自由得到了保障.应受惩罚是法律８２ 甘肃政法学院学报２０１９年第１期１２ １３ １４ 周光权:«法定刑研究»,中国方正出版社２０００年版,第３２６页.[德]克劳斯 罗克辛:«德国刑法学总论»,王世洲译,法律出版社２００５年版,第８４页.同前引[６].对犯罪人所犯罪行的否定评价,而所谓的罪刑均衡却并没有明确㊁可把握的标准,犯罪与刑罚之间也缺乏精确的换算单位,但这不意味着惩罚的公正性标准的丧失.恶有恶报㊁善有善报是人类共同的朴素的正义观,报应作为对过去犯行的清偿,恰恰契合人类这种本能的正义直观,这就是人们感受和判断量刑公正与否的标尺.正义是法律的灵魂㊁惩罚的标准,更是人类社会永恒的价值追求,得不到人类普世价值观念所认可的 正义,就不是正义.正如美国著名哲学家罗尔斯所言, 正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样 某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造和废除. １５ 报应刑论正是以此为根据的,它体现了实质正义.正如陈兴良教授所言, 就报应与预防两者而言,我认为应当以报应为主㊁预防为辅,即以报应限制预防,在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的.超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性.１６ 刑罚要与责任相适应,决不允许在责任之外添加额外的刑罚,这是责任主义与罪刑法定原则的最基本要求,也是最低限度的尊重人权的表现.超出幅的上限确定宣告刑,无异于是在公然践踏国民的人格尊严和自由.即无论预防的必要性有多大都不能突破报应的上限,这也说明了报应在刑罚目的中的主要地位.(二)特殊预防为辅是刑罚个别化原则的要求只关注 过去 的罪恶,而完全不理睬 未来 的犯罪预防,并非惩罚的本义,社会利益和秩序的维护缺少不了对犯罪的预防,这是刑罚个别化原则的应有之义.刑罚个别化是指,法官在量刑过程中要考虑犯罪人的人身危险性(再犯可能性)大小,以此决定其刑罚的轻重.通说并合主义认为,刑罚的目的是报应与预防的统一,因此反映人身危险性的情节也是量刑中不得不考虑的.但是,作为特殊预防刑核心因素的人身危险性,不应被夸大到和社会危害性等同的程度.因为人身危险性毕竟只是一种推测,一方面,就人类至今的认识能力与手段而言,远未达到做出这种预测的能力;另一方面,在相当一部分情况下,犯罪并无一定的规律可循,而是具有很大的随机性与偶发性. １７ 在未确立人身危险性或反社会人格的具体测量标准下,追究行为人的刑事责任,必然陷入定罪量刑上的主观臆断,甚至刑及无辜,这已有惨痛的教训.１８ 邱兴隆教授提出了完全否定人身危险性的论断,笔者并不赞同,其实对人格或人身危险性的评估㊁测量虽然困难,但并非不可能,随着心理学等学科的发展,投射测量㊁主体测量㊁自陈测量和行为测量等人格测量方法已经逐步走向成熟,１９ 而且大量的实证研究数据也表明了人格对再犯可能性的影响,因此在量刑时就不可能忽略人身危险性.只是要在被科学证实的前提下,立足于人格刑法学,合乎规律地考虑人身危险性.责任刑是实质的正义报应的结果,预防刑不能摧毁这种正义,我们只能在正义所允许的惩罚幅度内考虑预防犯罪的效果,决不能为了预防而违背公众的法正义感情.在特殊预防必要性小或无的场合,基于预防的需要而突破报应的下限判处刑罚,被很多学者认为是 与正义感相矛盾 的做法.笔者认为,基于预防的考量而突破报应的下限只是与过去的静态的报应相矛盾,而不是与现在的动态的正义感冲突.换言之, 未来 的预防只是抵触了 过去 的报应正义感,而与并合主义所体现出的现在 的正义恰好相符,或者说,突破幅的下限考虑预防实则是正义使然.因此,这种情况９２ 刑罚目的二律背反问题新解１５ １６ １７ １８ １９ [美]约翰 罗尔斯:«正义论»,何怀宏等译,中国社会科学出版社２００１年版,第７页.陈兴良:«刑罚目的新论»,载«华东政法学院学报»２００１年第３期.邱兴隆:«关于惩罚的哲学:刑罚根据论»,法律出版社２０００年版,第２２５页.刘艳红㊁梁云宝:«犯罪行为与犯罪人格的关系:或联说之提倡»,载«法学评论»２０１０年第６期.胡学相㊁陈文滔:«刑法中的人格问题初探 兼评人格刑法学»,载«中国刑事法杂志»２００７年第３期.。

刑罚适用根据的反思[摘要]关于刑罚的适用根据历来就众说纷纭，莫衷一是。

本文中作者对传统的报应论和预防论做了一定深度的理性思辩和批判。

试图追求正义与效益两大法律价值在刑罚适用中的最大体现，在正义与效益两者相矛盾的时候，作者认为当优先考虑正义这一法律题中应有之义。

尤其在对预防论的思辩中有力地批判了当前我国累犯科刑制度的合理性。

[关键词]刑罚根据报应预防刑罚适用根据即刑罚适用的正当理由。

意指刑罚权主体或者说拥有刑罚权的主题根据什么来适用刑罚。

数百年来，各刑罚学派为此著说立说，纷争不已。

刑罚适用根据与刑罚适用目的是手段与目的的关系。

目的决定手段，手段服务于目的。

刑罚适用目的是预防犯罪，本文探讨的是刑罚适用根据。

一、生命力最旺的理论-报应报应论是源头最远，路程最长且至今生命力最旺的一种。

[1]从其理论嬗变来看存在着神意，道义，与法意。

（一）报应作为根据的论证神意报应论认为，之所以对犯罪启动刑罚，系因为其行为触犯了神的意志，该受天谴，国家作为世俗的代表施罚，这显然是荒谬的。

为康德所力倡的道义报应论认为，之所以对罪犯启动刑罚，系因为其在道德上存在罪过，他侵犯了道德秩序，应以其道德罪过作为基准对他施罚。

为黑格尔所力倡的法律报应论认为，之所以对他施罚是因为其行为否定了法律秩序，因而刑罚作为对该行为的否定，通过这一否定之否定，使正义得到回复。

应该说道义报应与法律报应都存在一定的科学成分，在不同程度上揭示了刑罚的真谛。

（二）对报应论的理性思辩1、谁之报应报应以犯罪违反特定的规范为前提。

然而，规范本身具有好坏善恶之分。

无论道德规范还是法律规范，莫不例外。

[2]意大利刑法学家加罗法洛认为人具有利己性和利他性。

在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这两种人类基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。

[3]与此相对应的是法定犯罪。

在前者，道德有是否落后于时代之分；在后者亦存在良法与恶法之分，如希特勒时期的“种族灭绝法”显系恶法。

浅谈法与正义的关系[摘要]:随着人类社会的进步，法律也随之不断完善，人们对法律价值的认识更为深入。

正义作为法律价值子系统中的一部分，越来越受到法理学界的关注，对正义与法有了广泛的研究。

本文主耍从历史和现实的角度，探讨法的本质、价值和法与正义的相互作用：正义促进了法律的进化，法律实现了正义的追求。

[关键词]:正义法的本质法的价值法律的进化正义的实现法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为关系体系。

正义是一个古老而又常新的概念。

正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。

仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。

从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。

一.从法的词源看法与正义的联系据我国历史上东汉时期许慎著《说文解字》记载，“法”的古体字是“漶”。

“漉，刑也，平之如水，从水；薦，所以触不直者去之，从去。

”“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。

法字中的“薦”，传说是一种头长独角，秉性公正的奇兽，故而“古者决讼，令触不直”，这反应了上古时代相信法是正直、正义的准则。

因此，“法”就词义而言，是“公平”地判断行为的是非、制裁违法行为的依据。

“律”据《说文解字》解释：“律，均布也。

”意指是要求人们普遍遵守的行为规范，以使行为协调一致。

法和律皆因有公平、正义、统一的行为准则这个含义，所以法本身就包含有正义的意思。

二.法的本质与正义在探讨法的本质中，西方一些学者持正义论的观点，对法的本质的解释往往与抽象的正义一词相联系，特别在自然法学说中，更强调法代表道德、正义。

罗马法学家凯尔苏斯对法的定义是：“善和公正的艺术”。

_18世纪末、19世纪初开始，这些思想家在讲法的正义性时，往往仅强调抽象的自由。

监狱理性管理理性管理是是现代监狱的重要特征和基本属性，也是监狱管理的重要原则。

作为国家法定的刑罚执行机关，监狱行刑任务的完成有赖于其在既定目标指引下协调各种资源的管理行为。

利用资源实现目标的过程就是一个理性管理的过程。

它意味着按照现代监狱管理的基本理念，对于监狱资源进行有效整合和科学定位。

这些特定的监狱管理理念包括科学、法治、公平正义。

正是这些凝聚时代精神和文化精华的理念，影响了监狱运行的现实状况，决定了监狱发展的未来走向。

监狱理性管理监狱管理是国家管理的重要组成部分，攸关社会秩序的稳定和公民基本权利的保障。

引入现代理念，倡导监狱实行理性管理，是在我国全面推进依法治国背景下的解决监狱领域相关问题的重要举措。

只有通过理性管理，将法治的精神和要求融入到监狱日常运行中，监狱法治的命题才能顺利证成。

一、监狱理性管理释义对于理性，经济学、社会学、法学、政治学等多个学科都对其有定义。

而西方的理性主义运动和理性启蒙在历史现实中确实曾经并且仍然发挥在着不可低估的作用。

不过，就理性的基本含义我们基本能够达成共识，即理性意味着：社会的每个成员都控制着一定的资源，并且在需求最小化和供给最大化的时候达到最大的自我满足;个体持续计算着每个特定行动的成本收益关系;人们处于一种稳定的预期和相对不变的需求状况中……[1]具体而言，理性管理主要概括了以下几个层面的管理内容：(一)在合理协调监狱现有人力、物力和财力等所有资源的基础上，有效且高效地实现监狱目标。

监狱管理是一个涉及诸多层面、诸多内容和诸多人员的复杂活动，必须采用科学系统的方法进行合理协调，才能确保各个层面监狱目标的实现。

不同于以营利为目的的企业，监狱在保持自身稳定运行和有效运作的同时，承担着执行刑罚、惩罚和改造罪犯的法定任务。

一定的物质基础、制度环境和人力资源是实现监狱目标的基本条件。

只有按照组织运行规律和监狱发展规律协调各种关系，优化利用各种资源，方能实现监狱目标。

对刑罚执行中落实宽严相济政策的理解和思考摘要：宽严相济的刑事司法政策，是新的历史条件下党和国家对刑事政策的进一步深化和发展，是刑罚执行机关进一步有效贯彻国家刑事法律的积极的实践和探索。

近年来，随着社会主义法治理念的进一步深入和社会主义和谐社会的建设，对宽严相济刑事政策又赋予了新的内涵和时代要求。

监狱作为国家刑罚执行机关，在具体的刑罚执行活动中如何领悟、把握、运用好这一政策，做到当严必严，当宽则宽，宽严结合，是一个非常值得深入思考和探究的命题。

本文以探讨宽严相济刑事政策在监狱刑罚执行工作中的完善对策及具体应用为主，以期对监狱工作起到参考和借鉴作用。

关键词：宽严相济刑罚执行监狱工作2006 年 10 月党的十六届六中全会明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”, 它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发展完善。

近年来, 宽严相济逐渐成为我国刑事政策的热点，宽严相济的刑事政策正逐渐贯穿我国刑事活动的全过程。

而监狱作为刑罚执行活动的最后一个环节，更应将此政策贯彻到底。

笔者从监狱工作经验来看，在改造罪犯的过程中，将宽缓、宽容与严格、严厉对立统一，使刑事奖罚执行到位，强调打击犯罪与保障人权相结合，追求法律效果与追求社会效果相结合，能最大限度地化解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪、维护社会稳定的功能。

监狱在刑罚执行中贯彻宽严相济的刑事司法政策，对于正确执行刑罚、促进监狱整体工作以及有效服务和谐社会构建等方面都有着重要的现实意义。

一、纵观宽严相济刑事政策的“前世今生”。

“宽严相济的刑事政策”不是突兀而出的，而是有着深远的历史传统、特定的时代背景，并受国外理论实践所影响。

（一）从历史渊源来看，宽严相济“古今如一”。

在一定意义上，宽严相济的思想是对中国古代刑事政策思想——“明德慎刑”、“德主刑辅”等的继承与发展，同时也是对世界刑罚轻缓化时代潮流的积极回应，其价值取向是：保障人权，厉行法治，追求公平正义。

死刑的人道性解读***①内容摘要：对人道要辩证地、全面地、发展地理解，符合普遍正义的人道才具有普适性。

刑罚是报复正义的当然要求，死刑是相对严厉的刑罚，死刑的人道性要辩证地分析，在目前中国，死刑的适用总体上符合人道的要求。

关键词：死刑刑罚人道普适的道德正义死刑是否人道，是一个价值评判的问题。

而在做出价值评判之前，我们必须在人道的含义上达成共识，对死刑的含义与内容也要达成共识，否则，死刑是否人道，是一个无法讨论的问题。

本文首先厘定人道的含义，进而论证死刑的人道性问题。

一、人道的含义以及价值取向（一）人道观念的产生人道本是一个伦理学所关注的范畴，但既然刑法学者多借人道之名来评判死刑的合理性，我们就需要认真考察何谓人道，人道意味着什么，人道在追求什么。

一般认为，人道是指爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利的道德。

人道主义则被认为是“起源于欧洲文艺复兴时期的一种思想体系。

提倡关怀人、尊重人、以人为中心的世界观。

”②因此，人道是特定道德的重述，它要求以人为中心，以人为目的。

人道同其他任何概念，既有相对稳定的一面，又是在辩证地发展的。

事实上，人道作为一种价值观念或者道德观，与人类社会是同步产生的，只是在近代欧洲文艺复兴的历史背景下，被高举的人道主义或者说是人文主义旗帜重新强调并发展了人道的观念。

（二）人道的本质欲弄清人道的“庐山真面目”，只有上述解释是远远不够的；否则，我们会被人道的字面意义所蒙蔽。

如果我们讨论死刑是否人道的大前提就是一个伪判断，那么，尽管逻辑是正确的，仍然只会得到一个伪结论。

在这里不得不论及辩证法思想，因为法律规范中的法律责任尤其是刑事法律责任与刑罚的规定，都在对犯罪行为进行扬弃的同时体现了对合法行为的肯定，深刻地体现了辩证法思想。

辩证法告诉我们，现象是本质的表象，要透过现象看本质，由表及里，由外及内、由此及彼；如果不辨证地分析，只能得出感性的结论。

任何事物都有其两面性，如币之两面，不然，我们会局限于片面的、狭隘的视角而“横看成岭侧成峰”。