第一章 商法概述

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第一章 商法概述

第一章 商法概述

第一章 商法概述

1.1 商法的概念和特征

一、“商” 的含义

“商事” “商行为” “商人” ＊汉语辞义

①买卖、交易行为——“通财鬻货曰商” ②商人——“士农工商” ＊英语

commerce 贸易、商业，并无商人的意思

“商品交换和实现商品交换的一切活动。”——《牛津法律大辞典》 “货物、生产品或任何种类的财物的交换。”——《布莱克法律辞典》 ●商的范畴：

第一种商——固有商（买卖商）——直接的货物买卖或交易行为 第二种商——辅助商（运输、仓储等）——为固有商提供服务的行为

第三种商——为第一种商和第二种商提供交易条件（银行、信托等）——与上述商行为有密切联系的营业活动

第四种商——（宾馆、娱乐等）——与辅助商或第三种商有关联的营业 ＊经济学上

社会再生产过程中的一个流通环节，不包括生产活动 ＊法学上

商主体从事的各种营利性行为的总称 ●商的特征： 两方面：

（1）营利——目的和动机赚取利润。

（2）营业——以其为业，时间上连续性。

营利是商内在主观蕴涵，营业是商外在客观表现。 经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。 二、商法的概念

商法是指调整商事关系的法律规范的总称。 形式意义上的商法和实质意义上的商法 我国有无形式意义上的商法？ ●商法体系的结构

1.商主体制度 5.票据制度

2.商行为制度 6.证券制度

3.公司制度 7.保险制度

4.破产制度 8.海商制度 三、商法的特征 2 / 6

(一)商法内容具有兼容性 ——“私法兼公法” ——“实体法兼程序法” ——“任意法兼强制法” (二)商法规范具有技术性 (三)商法规范具有国际性 (四)商法规范具有变动性

第一章 商法概述

【例】错卖”证券，能不能反悔?

2002年9月25日上午，王先生在其开户的银河证券杭州新华路营业部通过集合竞价，成功购得了150手在上海证券交易所上市的010210国债，且买入价“奇低”——他本来预先在自己的买卖账户内打入了15万元（债券以人民币1000元面额为1手），结果交割单上却显示，他加上交易佣金才只用了1890.2元。

这块“大馅饼”是长城证券山东的一家营业部抛出的。据了解，同时吃到这块“馅饼”的，除了王先生，还有全国各地其他14位股民。该营业部很快就发现了问题，立即通知了上交所。因此，当天下午5时，银河证券的工作人员就告诉王先生，根据上交所的通知，他买的这笔国债被“冻结”了，暂时不能买卖。

第二天，王先生又接到了山东那家证券营业部的负责人打来的电话，说王购买的这笔国债是该部交易员因操作失误而卖出的，希望王放弃这笔交易，还表示愿意给王“真实交易金额”的10％（即1.5万元）作为补偿（15位相关股民中，已有13人接受了这种处理方案）。但王先生拒绝了。他认为，这笔国债是他合法取得的，他已按章交纳了交易印花税和佣金，因此没有必要和卖出方私下协商。

日本瑞穗证券在2005年12月8日在对嘉克姆股票进行卖出操作时，该公司操盘手将“以61万日元的价格出售1股嘉克姆股票”误操作为“以1日元价格出售61万股嘉克姆股票”，使瑞穗证券蒙受了400亿日元（合3.45亿美元）的损失。

2005年12月20日东京证交所总裁鹤岛琢夫因上述证券交易事故辞职，总裁一职由东京证交所主席西室泰三代理，和鹤岛泽夫一同辞职的还包括东京证交所的首席财务官，另外，与此事相关的其他6位主管和工作人员也被处罚。

1.2 商法的调整对象

一、调整对象——商事关系 何为商事关系？ 3 / 6

——商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系。 何为商人？何为商行为？ （1）【主观主义标准】 （商人中心主义），法律先确定商人的概念，然后从商人概念引导出商行为的概念。 （2）【客观主义标准】 （商行为中心主义），法律先确定商行为的概念，然后从商行为的概念引导出商人概念。 （3）【折衷主义标准】在确定商事关系时，采用主观主义和客观主义两个标准，首先规定某种行为为专属商行为（如海商、票据），不论这些行为是否为商人所为，都视为商行为；其他行为，必须由商人从事才属于商行为。 ●商事关系的特点：

（一）商事关系是营利主体之间的关系。

（二）商事关系是营利主体的营利性行为而形成的关系。 （三）营利主体的营利行为必须发生在持续的营业之中。 二、商法与相邻法律部门的关系 （一）商法与民法

“民商合一”与“民商分立”体制

商事法与民法同属私法中的两大法域，二者联系十分密切。如何认识两者的关系，又取决于国家所采取的私法立法体制。在当今市场经济国家中，有的国家采民商分立体制，亦有的采民商合一体制。前者将商法作为私法领域的一个独立的部门法，独立于民法之外；后者则将商法包含于民法之中。目前采民商分立的国家有法国、德国、日本、西班牙、比利时等40多个国家。其中既有法典化国家，也有普通法系的国家。其余国家均采民商合一之体制，以意大利和瑞士为代表。

我国目前正处于选择何种立法体制的阶段。 1．商法是对民法一般制度的特别规定。 法人制度与公司

2．商法创设民法所没有的特殊规定。

商法的内容很大一部分民法中未涉及到。如共同海损 3. 商法的适用优先于民法。

日本商法典：“关于商事,本法无规定的，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”NO1

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（二）商法与经济法

1．法律规范性质不同。商法属于私法范畴 ,体现“意思自治原则”；经济法属于公法范畴，强调“国家统治原则” “国家权力干预经济活动”。 4 / 6

2．调整的社会关系不同。商法主要调整平等商主体之间的经营活动；经济法主要调整以国家为一方的，与其他主体的不平等关系。

3 ．追求的目标不同。商法侧重于保护商主体的合法权益；经济法侧重于维护国家整体利益。 （三）商法与行政法

1.行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。

2.行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方都是平等主体 3.行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。

4.行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置 （四）商法和劳动法

1．调整对象不同。商法调整商主体（主要是企业）的对内对外关系，劳动法调整劳动者与企业之间的内部关系。

企业与高管人员之间的委任关系或信托关系由商法调整；企业与雇员之间的劳动关系由劳动法调整。 2．调整方法不同。商法侧重保护企业的合法权益；劳动法侧重保护劳动者的合法权益。

1.3 商法的基本原则

一、商主体法定原则 二、企业维持原则

三、提高交易效率原则 四、维护交易安全原则 【例】

A公司为B公司提供商业咨询服务，经法院判决，B公司应向A公司给付数千万元的咨询费用。然而在该案执行过程中，A公司因设立时虚假验资且无任何实缴资本之缘故，被工商行政部门撤销公司登记并吊销营业执照。 故B公司以此为由，不仅请求中止该案的执行，而且认为，既然对A公司处以撤销公司登记并吊销营业执照之处分，表明A公司自始无法人人格，则其与A公司原所签订的咨询服务合同当属无效，原判是依据一个无效合同判令其应支付A公司巨额咨询费，当属错判，故请求依照审判监督程序予以纠正。

李某、某旅游公司和某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁公司，其协议的主要内容是：（1）李某个人以实物（主要是汽车）出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元； 5 / 6

（2）李某负责公司的设立和筹办事务；（3）公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。

2001年3月，李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：（1）汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万元；（2）2001年6月30日前交货。（3）采取分期付款的方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。

同年5月，李某向工商部门递交了汽车租赁公司的设立登记申请，6月12日，李某以汽车租赁公司的名义接收了汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖公章。

2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：（1）合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的，但当时汽车租赁公司并未成立，实际上是李某的个人行为；（2）李某后来出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为；（3）根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。

由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。

1.4 商法的产生和发展

第一章 商法概述

一、商法的起源

欧洲中世纪商人法（公元11——16世纪） 主要体现为商人习惯法 商人自治法 商人行会(商人基尔特) 商事法院 企业的雏形——康孟达

坐商——提供资本 行商——押运货物 二、近代商法——欧洲早期商事立法 （公元17——19世纪）

习惯法逐渐被国家法替代，主要体现为成文法，立法体例开始出现分野。 当时最有代表性的商法主要有： 1673年《法国陆上商事条例》 1681年《法国海事条例》 1727年《普鲁士海商法》 1751年《普鲁士票据法》 1776年《普鲁 6 / 6

士保险法》 1794年《普鲁士普通法》 1861年《德国普通商法典》 三、现代商法

19世纪以后出现商法法典化： 法国商法 德国商法 日本商法 英美商法

四、我国商事立法 (一)旧中国的商事立法

我国古代没有独立的商法部门 近现代意义的商法出现在清朝末年 《大清商律草案》（近代第一部商法典）

1929年国民政府颁行民法典，并陆续颁布了《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《破产法》等。

(二)新中国的商事立法 ●深圳经济特区商事条例

（1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正） 第一章 总 则 第二章 商 人 第三章 商事登记

第四章 商人的名称与营业转让 第五章 商业帐簿 第六章 商业雇员 第七章

代理商 第八章 附 则 共65条