商法概述整理

商法概述

● 重点: 商法的概念、特征和基本原则 难点：商法与其他法律部门的关系； 商法

的法律地位

● 第一节——商法的概念和特征（8.31）

● 一、商的含义

● 日常：买卖行为

● 经济法学：指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为

● 按照商法学者的通说认为：有四种商

● 1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的固有商：交易所交

易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动

● 2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营

业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪

● 行纪(háng jì)是指一方(行纪人)接受他方(委托人)委托，以自己的名义为他

方利益，从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的营业行为。

● 3、虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商

和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信

托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。学者又将其称之为

“第三种商”。 ·

● 4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财

产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询

等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多将其称之为“第四种

商”。

● 二、商法的概念

● 商法(business law/commercial law)亦称商事法,是指调整有关商事关系的法律规

范的总称.

● 三、商法的调整对象

● （一）商事关系的定义

● 商事关系是指商主体 (营利性主体)在从事商行为(营业行为)中所发生的社会

关系的总和. ● A：商主体（法律上的商人）：是指依商法规定，具有商事权利能力，以

自己的名义，依法从事商业经营，并享有商事权利和承担商事义务的自

然人、法人和其他经济组织

● 商主体的特征 ● 1．商主体为商法所规定的人 商主体源于法律拟制，任何商主体都

必须属于商法所规定的某种法律形态：如独资企业、合伙企业和公司。

● 2. 商主体必须是从事商行为的人

● (1)商主体必须取得商人资格（如商事登记），符合特定的法律形态。

● (2)其所从事的商行为具有营利性。民事主体所从事的一般行为，不具

有营利性，不能成为商主体。权力机关、行政机关、审判机关、检察

机关和军事机关的行为亦不具有营利性，同样不能成为商主体；（虽

然这些机关也是收钱的，但是并不是以营利为目的的）

● (3)其以从事商行为为其经常职业。

● 3．商主体是以自己名义从事商行为的人 商主体有别于商主体的内

部组织机构或商业辅助人。 ·

● B：商行为的概念：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

● 1、商事行为是以营利为目的的行为。

● 2、商事行为是经营性行为。（指营利行为的连续性、不间断性和同

一性，不是偶尔性或一次性）

● 3、商事行为是商主体所为的行为。4、商行为是体现商事交易特点的

行为。

● （二）商事关系和民事关系的区别

● （1）主体： 民事关系——自然人 商事关系—— 商法人

● （2）客体： 民事关系——特定物 商事关系—— 种类物

● （3）目的性： 民事关系——满足自身消费 商事关系—— 营利

● （4）对价关系：民事关系——由价值决定 商事关系 —— 供求关系

● （5）交易链： 民事关系—— 以消费为目的，故不形成交易链 ； 商

事关系——几经转手，故形成交易链

● （6）交易形式：民事关系—— 个别和偶然 商事关系——大量反复

● 四、商法的性质

● 1.商法本质上是私法（本质是意思自治），但兼具公法化的特点。

● 私法是指调整私人关系之间的法律关系的法律； 公法是指调整国家、国家机

关与个人之间的法律关系的法律。

● 2.商法是权利法。——商法规定权利。

● 五、商法的特点

● 1.兼容性。(1)商法是私法，却兼有公法的性质。(2)体现在它具有任意法和强制

法的性质(3)作为实体法，兼有程序法。 德国商法学家 德恩（Dahn）说： 商

法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

● 2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。 (1)体现在组织法上，

如公司登记程序、董事及监事的选举。 (2)体现在行为法上，如票据的出票、背

书、承兑、抗辩、追索等规定，保险损害赔偿的规定等。

● 3、灵活性

● 4、与时俱进性

● 六、商法的分类

●

● 一、古代商法

● 商人习惯法

● 风行属人主义原则

● 二、商法的起源——欧洲中世纪的商法——欧洲地中海地区的商法

● 三、近现代大陆法系商法

● 四、印美法系商法

● 五、中国商法

● 第三节——商法的价值取向和基本原则（期末会考，平时要背书，论述写的越多越好

五个原则加内容扩充）（9.7）

● 研究商法价值取向和基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景

的。 第二，商法与民法的关系密切。

● （民法追求公平，商法追求效益；在效益和公平冲突的时候首选效益，也兼顾

公平）

● 一、效益至上，兼顾公平的价值取向

● 1、公平原则

● 2、效益原则、

● 建立在经济基础之上的法律

● 3、公平效益兼顾原则

● 商法和民法的价值取向有所不同。

● 民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效

益，强调的是效益至上。

● 效益至上的原因：

● 第一，经济原因----市场经济。

● 第二，法律原因----商法规范的技术性。

● 二、安全至上，兼顾效率的价值取向（基本原则）

● (一) 维护交易自由的原则

● 1、创业自由（歇业自由、市场准入）

● 企业自由是创造财富和增加价值的必要前提和基础.

● 2、企业自治

● 自主治理（按照公司法的规定自主治理公司）(总的监管，部分放权)

● 自主经营（公司在行业竞争中只要不违法，各有奇招）

● 自主交易（出资入股、银行是否出资放贷）

● 3、行业自律

● 古代-徽商晋商；现代——证券业、美国cpa会计业

● （二）促进交易迅速，追求效率与效益的原则

● 1、短期消灭时效主义

● 时效短期化，是指使交易行为所生之债权的时效期间予以特别的缩短，

以便迅捷地确定其行为之效果

● 依据我国《票据法》第17条，持票人对支票出票人的权利，时效为6个

月；

● 出票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起，时效为6

个月；出票人对前手的再追索权，时效为3个月，自清偿日或者被起诉

之日起算。

● 2、交易定型化规则

● ①交易形态定型化:指法律预先规定若干典型类型的交易方式.——格式合

同——交易效率原则

● 3、行为的要式性。如格式合同等。法律要求的格式与规范要求口头、

书面、

● ②交易客体定型化:指交易客体的商品化和证券化.

● （三）强化商事组织的原则

● 1、商事组织设立的准则主义——股东大会、董事会、监事会组织的设立

● 2、商事主体的财产维护规则——税后利润的百分之十列入公司的法定公积

金

● 3、企业破产、解散的风险回避规则——投保险，保险公司承担

● 4、有限责任原则——有限责任使公司继续存续下去

● 5、风险分散规则——破产倒闭的可能——破产法

● （四）维护交易安全的原则

● 1、强制主义： 亦称”干预主义“或”要式主义”，是指国家通过公法手段对于

商事关系施以强行法规则。

● 例如，公司法上的公司设立条件、股东(大)会和董事会法定人数及其表决

规则，股东大会、董事会、监事会以及经理的各自职权，董事、经理和

监事的资格及其义务等。

● 证券法上的证券交易场所持续信息披露等；

● 票据法上票据的必要记载事项；

● 出票人、债务人、债务多少清清楚楚保险法上保单的必要记载事项；

(意外事件等)

● 海商法上有关提单的必要记载事项以及承运人、托运人责任；

● 破产法上破产事由、破产财产和破产债权范围、破产财产清偿顺序等，

均体现了强制主义，违反者不仅有民事责任，而且可能导致行政责任甚

至刑事责任

● 2、公示主义：是指商事活动的交易当事人对于涉及到利害关系人利益的所

有营业上之事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。该规则

旨在保护交易相对人或社会公众的合法权益。

● （1）登记制度。

● 比如，企业的设立、变更或消灭，非经登记不发生法律效力。在海商

法上，船舶所有权的取得、变更或消灭，以及抵押权的设定，需要向

船舶登记机关登记．否则，不能对抗第三人。

● 商号的转让非经登记，不得对抗第三人。

● （2）公告制度。

● 依据我国《公司法>公司合并或分立的决议需要自作出决议之日起10

日通知债权人，并在30日内在报纸上公告。同样，公司召集股东(大)

会，亦应公告召集事由、公司招募股份或公司债券，需要公告有关事

项。

● （3）上市公司的信息披露制度。

● 证券法上，上市公司有持续信息披露义务，需要披露季度报告、中期

报告、年度报告以及临时报告。

● 3、外观主义：是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生

的法律效果 ，乃是为了维护交易安全。德国和日本称为外观主义，法国称

为外观法理，英美称为禁止反言。

● 民法是为了追求当事人的内心真意，但是商法使以当事人行为的外观为

标准。

● 比如，各国商法上的不实登记的责任、表见股东、表见董事和表见经理，

票据的文义性、要式性和背书连续性的证明力等。

● 在票据法上，票据所记载的出票地与日期，即使与真实的出票地与日期

不相符，亦不影响其效力。

● 依据我国《合伙企业法》第38条，合伙企业对合伙人执行合伙事业以及

对外代表合伙企业的权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

● 至于股东资格的认定，股东名册、工商登记资料以及公司章程的记载，

因而具有优越性

● （五）维护交易公平的原则

● 1、平等交易原则：指商事交易主体间的地位平等。

● 如：（1）公司法中股权平等（2）商业登记中的准则主义（3）消费者权

益的维护

● 第四节——商法的体系和渊源

● 第五节——商法的法律地位、与其他法律部门的关系

● 商法的地位？

● 商法与民法的关系？

● （一）、联系