杨秀清民诉讲义

（二）类型：明示协议管辖与默示协议管辖。

第127条第2款规定了默示协议管辖制度，即当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

（三）与法定管辖的关系【独角兽特别提醒】确定合同纠纷与侵权纠纷的管辖时，有效协议管辖优先于法定管辖适用。

（四）协议管辖的特殊适用1．《解释》第31条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

2．《解释》第32条：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。

3．《解释》第33条：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

五、共同管辖与选择管辖1．共同管辖：两个以上法院对同一纠纷案件有管辖权。

2．选择管辖：当事人向两个以上有管辖权的法院其一提起诉讼。

当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

第五节裁定管辖一、移送管辖：第36条1．移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。

既可以同级法院移送，也可以上下级法院移送，且无需上级法院同意。

2．移送管辖的次数：只能1次，即受移送法院不得再自行移送。

3．移送管辖的时间：《解释》第35条：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前移送。

4．管辖恒定问题：（1）有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。

（解释第37条、38条）（2）《解释》第39条：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

5．两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。

第七章民事诉讼证据第一节民事证据概述一、证据与证据材料（一）民事证据即能够证明案件真实情况的事实资料。

而证据材料是指当事人收集并提供给法院以及法院调查收集的能够证明案件真实情况的资料。

（二）证明标准1．一般证明标准：高度可能性（解释第108条）2．提高的证明标准：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或赠与事实的证明，需达到排除合理怀疑的标准。

（解释第109条）二、证据特征1．客观性2．关联性3．合法性第一、形式合法；第二、收集手段合法；《民诉解释》第106条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第三、证据材料转化为证据合法——质证，但是人民法院依职权主动调查收集的证据除外。

第二节民事证据的种类一、书证、物证、视听资料与电子数据（一）四种证据的鉴别1．书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容证明案件事实；物证是以物品本身的特征来证明案件事实。

2．书证的特殊规定：（1）当事人提交书证应当以提交原件为原则。

《民诉解释》第111条规定，民事诉讼法第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。

前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

（2）书证提出命令及后果《民诉解释》第112条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。

民事诉讼法与仲裁法一、单项选择题1、根据民事诉讼法的规定，下列关于级别管辖的规定，哪一选项是不正确的？【C】A、督促程序无论数额大小都由基层人民法院管辖B、根据级别管辖权限，最高人民法院可以管辖其认为有管辖权的案件C、仲裁裁决的执行管辖法院的级别取决于仲裁裁决是否具有涉外因素D、协议管辖不可以变更级别管辖2、2006年10月，户口在A区的孙某与户口在B区的吴某结婚后共同居住在C区。

2007年3月，吴某因在D区犯盗窃罪，2007年7月被D区法院判处有期徒刑6年，并关押在D区的监狱。

2009年2月，孙某欲与吴某离婚，下列哪一个法院有管辖权？【C】A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院3、根据民事诉讼法的规定，下列关于管辖的表述，哪一选项是不正确的？【B】A、当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖B、人民法院因管辖权发生争议协商不成时，可以直接报请共同上级人民法院指定管辖C、根据管辖恒定的原则，人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区划变更的影响D、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，人民法院在立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院4、关于当事人资格的表述，下列哪一选项是不正确的？【C】A、当事人诉讼权利能力与当事人适格均是有关当事人资格的概念B、当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人资格，与具体的诉讼没有直接的联系；而当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，与具体的诉讼有关C、就民事诉讼而言，只能以当事人是否是诉讼所要解决的民事法律关系的主体作为判断当事人是否适格的标准D、就法人而言，诉讼权利能力不因法人的具体性质与经营范围而有不同5、甲某与乙某一同外出，途经某地时，甲某与因丙公司公务出差的丁某发生冲突，乙某见甲某与丁某发生激烈的争吵并撕打，即上前帮助甲某，丁某被甲某与乙某打伤。

丁某诉至法院要求甲某赔偿。

下列关于本案所涉及人员的说法，哪一项是正确的？【A】A、乙某应作为本案的共同被告，因为乙某与甲某共同实施了对丁某的侵权行为B、丙公司是本案的无独立请求权第三人，因为丁某是在为丙公司出差过程中被打伤C、乙某不应作为本案的被告，因为是甲某与丁某先发生争吵并撕打D、丙公司是本案的证人，因为其需要为丁某为其公务出差作证6、市交通局为了维护某条国道的交通安全，在国道两侧栽种了桧柏树，几个月之后，国道一侧梨园的梨树均发生程度不同的梨诱病，致使56户梨农遭受经济损失。

第五章当事人第一节当事人概述一、当事人的民事诉讼权利能力民事诉讼中的当事人，是指因民事权利与义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的人。

2．未成年人与精神病患者的当事人资格。

3．非实体当事人的情形：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属。

二、当事人的民事诉讼行为能力（当事人诉讼能力）民事诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。

民事诉讼行为能力与民事行为能力有密切的联系，即有完全民事行为能力的人是有民事诉讼行为能力的人；无民事行为能力的人或者限制民事行为能力的人是无民事诉讼行为能力的人。

【经典例题】1．关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？（2013/3/38）1 A．一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B．一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人C．未成年人均不具有诉讼行为能力D．破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉2．关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（2012/3/81）21【答案】BDA ．当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人B ．有当事人能力的人一定是适格当事人C ．适格当事人一定具有当事人能力D ．当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定第二节 原告和被告一、以民事法律关系为依据 二、法人和行为人问题1．法人和内部工作人员：取决于工作人员的行为是否为执行工作任务行为。

2．行为人作为当事人《解释》第62条：（1）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（3）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。

三、法人与分支机构问题法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立但没有领取营业执照的分支机构，由法人作为当事人。

第二十一章执行程序一、执行的原则注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。

二、执行的一般规定（一）执行管辖1．发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

2．发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。

认定财产无主的判决，由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有。

3．当事人申请执行仲裁裁决，由被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院执行。

（二）执行异议1．当事人、利害关系人对执行行为的异议民诉法第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

（1）《最高人民法院关于热门法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条规定：有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：第一、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；第二、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；第三、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；第四、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违法法律规定的；第五、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。

（2）该司法解释第7条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第225条规定进行审查：第一、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；第二、执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；第三、人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

第十四章简易程序一、简易程序的适用范围1．可以适用简易程序的法院：基层人民法院和它的派出法庭2．审级：第一审民事案件3．适用案件（1）法定适用案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

（2）约定适用案件：第157条第2款：基层人民法院和它派出的法庭审理简单案件以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。

应当在开庭前提出。

口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或者捺印确认。

（解释第264条）4．不得适用简易程序的案件《民诉解释》第257条：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件5．简易程序转为普通程序《民诉解释》第258条：人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。

案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日起计算。

该解释第260条：已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。

二、简易程序的具体规定1．起诉：书面起诉为原则，口头起诉为例外。

2．审理前准备：（1）简便传唤与送达根据《民诉解释》第261条的规定，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。

法院按照原告提供的被告送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：第一、原告提供了被告准确的送达地址，但法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。

第二、原告不能提供被告准确的送达地址，法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。

（2）当事人就简易程序适用提出异议：异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。

第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制二、民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。

诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。

诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。

第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的效力注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别二、民事诉讼法与相邻法的关系1.与民事实体法的关系2.三大诉讼法的关系第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则含义：权利的同等性与权利的对应性注意与同等原则与对等原则的适用二、辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。

适用于审判程序。

注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。

三、处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。

内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。

处分原则贯穿于诉讼的全过程。

注意：当事人程序选择权第二节基本制度一、合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。

注意一审合议庭中的审判员与陪审员有同等的诉讼权利与义务。

注意：1、参审制不同于陪审制2、陪审员参加争议案件的合议庭二、回避制度1 、回避的情形：2、回避的决定权：民事诉讼法第47条三、公开审判注意：1、不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。

2、不公开审理与不公开质证的区别四、两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件第三章主管与管辖第一节民事诉讼主管一、法院主管的概念与范围注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。

二、法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系1、与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。

（三）执行和解1．适用：执行程序中可以和解，不可以调解。

2．和解协议内容：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。

（和解规定第1条）当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

（执行和解规定第6条）3．和解协议形式：一般应当采取书面形式。

（和解规定第1条）4．达成执行和解协议的法律效力（1）裁定中止执行和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。

中止执行后，申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。

（执行和解规定第2、3条）（2）执行结案。

和解协议自觉履行完毕，法院作执行结案处理。

（3）申请恢复执行或提起诉讼。

第一、被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

（执行和解规定第9条）第二、执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

（第18条）第三、申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。

执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

（第14条）恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。

（第13条）但是，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

（第15条）第四、申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第八章民事诉讼中的证明第一节证明的对象一、证明对象的范围当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。

其中，实体法事实：《解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：第一、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第二、主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

二、不需要证明的事实（一）法定范围《民诉解释》第93条：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二至四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

（二）诉讼中自认1．自认的基本内容。

《民诉解释》第92条第1款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

2．对自认的限制。

该解释第92条第2款的规定，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用有关自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

3．当事人的默示承认。

即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

4．诉讼代理人的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。

但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

第三节基于当事人诉权的申请再审一、申请再审的条件1．对象是生效的判决、裁定和调解书。

2．主体是当事人及案外人。

《民诉解释》第375条：当事人死亡或者终止，其权利义务承继人可以申请再审，但是，判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书所确定的债权转让，受让人申请再审，人民法院不予受理。

3．法定期间是法律文书发生法律效力后6个月内。

有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。

（第205条）4．管辖法院是上一级人民法院；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。

当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

《解释》第379条：当事人分别向原审人民法院和上级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。

（第199条）5．法定情形：针对判决裁定的情形同检察院抗诉情形针对调解书（第201条）：调解违反自愿原则或者内容违反法律规定。

6．不予受理申请的情形《民诉解释》第383条：当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。

二、申请再审的范围1．对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审；但就判决、调解书中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。

（解释第382条）2．按照特别督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。

（解释第380条）三、法院对当事人再审申请的审查与处理（一）再审申请的审查1．人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭围绕再审事由是否成立进行审查。

2．人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查。

（二）终结审查《民诉解释》第402条：再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。