独角兽法考2019年民诉法基础讲义-第27节-仲裁法(1)-杨秀清

司法考试名师杨秀清深度解读《民事诉讼法与仲裁法》编者前话：对于考过和备战司考的考生们来说，选择一个好的司考名师是很重要的。

这篇文章就是名师杨秀清对于和仲裁法学习的一些建议，是值得推崇的！民事诉讼法与仲裁法作为民事中的重要内容，都具有学科知识体系性强、条理清晰的特点，因此，考生掌握其整个学科知识体系，尤其是整个知识体系建构的理论基础，是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。

一、学科基本知识体系（一）民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础。

民事诉讼作为解决民事争议的基本方式，其解决的民事争议所具有的私权性质必然决定了在民事诉讼进行过程中，法院应当依法尊重当事人对其民事权利与诉讼权利的处分，但是，由于我国明确规定，当事人行使其权利不得损害国家、集体、他人的合法权益，因此，我国民事诉讼法所确立的当事人处分权为有限处分权，即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。

那么，就涉及到如何衡量当事人的处分行为是否符合法律规定的问题。

也就是说，当事人行使处分权的行为只有经过法院行使审判权的审查程序，并且经过审查认为符合法律规定的，该处分行为才能产生应有的法律效果。

由此可见，当事人处分权与法院审判权的有机结合就成为建构民事诉讼法整个学科知识体系的理论基础，考生以此为基点就可以将民事诉讼法中的重要内容贯穿起来，从而熟练地予以掌握。

1、民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

当公民、法人以及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时，是否提起诉讼，由当事人处分。

如果决定提起诉讼，根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人的确定与诉讼权利以及诉讼代理人的代理权限问题；当然，当事人起诉后，法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用；另外，法院在审查起诉时还涉及到对起诉证据与胜诉证据的区别。

二、仲裁程序（一）仲裁当事人（二）仲裁申请的条件（三）仲裁庭的组成1.《仲裁法》第32条的规定：仲裁庭组成形式有两种：独任制与合议制2.合议制仲裁庭的组成(《仲裁法》第31条第1款)3.独任制仲裁庭的组成(《仲裁法》第31条第2款)【例题·不定选】B市的京发公司与T市的蓟门公司签订了一份海鲜买卖合同，约定交货地在T市，并同时约定“涉及本合同的争议，提交S仲裁委员会仲裁。

”京发公司收货后，认为海鲜等级未达到合同约定，遂向S仲裁委员会提起解除合同的仲裁申请，仲裁委员会受理了该案。

在仲裁规则确定的期限内，京发公司选定仲裁员李某作为本案仲裁庭的仲裁员，蓟门公司未选定仲裁员，双方当事人也未共同选定第三名仲裁员。

S仲裁委主任指定张某为本案仲裁庭仲裁员、刘某为本案首席仲裁员，李某、张某、刘某共同组成本案的仲裁庭，仲裁委向双方当事人送达了开庭通知。

……关于本案中仲裁庭组成，下列说法正确的是：（2014/3/98 ）A.京发公司有权选定李某为本案仲裁员B.仲裁委主任有权指定张某为本案仲裁员C.仲裁委主任有权指定刘某为首席仲裁员D.本案仲裁庭的组成合法（四）仲裁员的更换回避仲裁员回避的法律后果（《仲裁法》第37条2款）因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

【例题·单选题】甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后，甲公司的代理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回避申请。

关于本案仲裁程序，下列哪一选项是正确的? （2016/3/50）A．苏某的回避应由仲裁委员会集体决B．苏某回避后，合议庭应重新组成C．已经进行的仲裁程序应继续进行D．当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行（五）仲裁审理1.审理方式原则：不公开开庭审理例外：公开的开庭审理与书面审理2.撤回仲裁申请与缺席裁决（《仲裁法》第42条）3.仲裁庭自行收集证据（《仲裁法》第43条）4.仲裁庭自行决定就专门性问题的鉴定（《仲裁法》第44条）（六）仲裁中的保全（《民诉法》第81、101条；《仲裁法》第28、46、68条）仲裁前的保全：《民诉法》第81条、第101条【独角兽网校特别提醒】1.包括：财产保全、行为保全、证据保全2.有管辖权的法院仲裁中的保全：包括：财产保全、行为保全、证据保全程序：1.当事人向仲裁委员会提出申请2.仲裁委员会将当事人的财产、行为、证据保全申请按照民事诉讼法的有关规定提交给有管辖权的人民法院。

1、考生问：债权时效超过诉讼时效的债权是否可以申请参加破产还债程序杨教授答:超过诉讼时效的债权不可以参加破产程序，因为超过诉讼时效的债权已不再受到法律的保护，而破产程序是为依法应受法律保护的债权提供一个公平受偿的机会。

2、考生问：执行标的为非法建筑物，法院能否执行？河南省某法院在执行案件时，将被申请人所有的房产一座，经评估后抵偿申请人债务，但是，此房在办理过户手须时被有关部门认定为非法建筑。

请问：1、非法建筑能否做为执行标的？2、申请人能否拥有该房产所有权，并依法办理房产手须？杨教授答:1在执行过程之中非法建筑物不能成为执行标的，因为法院执行只能针对被执行人拥有的合法财产以及被执行人的行为采取执行措施。

2申请人不能拥有该房产所有权，不能要求法院依法办理房产过户手续。

3、考生问：共同诉讼甲为乙开办的企业，资金自筹，乙为丙开办的企业。

现丁与甲进行民事活动中发生争议，丁欲起诉，问能否要求甲、乙、丙共同承担民事责任？杨教授答:因该题没有交待资金的细节关系，所以无法准确给予回答，非常抱歉。

4、考生问：今年第五章和第六章会是重点中的重点吗? 杨教授答:从律考的规律以及出题的趋势来看，第五章应是重点，而第六章就不是很重要。

5、考生问：谁是被告杨老师您好：被告应是谁甲乙是邻居，甲将房屋出租给丙，丙在室内养狗，狗的叫声和气闻影响了邻居乙，乙欲到法院起诉。

请问： 1、本案的案由是什么？ 2、如果甲知道乙租房是养狗，谁是被告？ 3、如果甲不知道乙租房是养狗，谁是被告？谢谢。

学员秦振海杨教授答:1本案的案由应为侵权损害赔偿。

2我想你的第二、第三个问题中的乙租房应该是丙租房。

第二个问题中，丙为被告，因为是丙养狗影响了乙的相邻权。

3即使甲不知道丙租房是养狗，乙也应当以丙为被告，理由如上。

6、考生问：申请无主财产的申请人是否是任意的人？杨教授答:申请无主财产的申请人可以是任意的得知无主财产情况的人，法律未对申请认定无主财产人作任何限制。

第二十一章执行程序一、执行的原则注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。

二、执行的一般规定（一）执行管辖1．发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

2．发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。

认定财产无主的判决，由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有。

3．当事人申请执行仲裁裁决，由被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院执行。

（二）执行异议1．当事人、利害关系人对执行行为的异议民诉法第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

（1）《最高人民法院关于热门法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条规定：有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：第一、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；第二、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；第三、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；第四、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违法法律规定的；第五、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。

（2）该司法解释第7条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第225条规定进行审查：第一、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；第二、执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；第三、人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制二、民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。

诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。

诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。

第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的效力注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别二、民事诉讼法与相邻法的关系1.与民事实体法的关系2.三大诉讼法的关系第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则含义：权利的同等性与权利的对应性注意与同等原则与对等原则的适用二、辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。

适用于审判程序。

注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。

三、处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。

内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。

处分原则贯穿于诉讼的全过程。

注意：当事人程序选择权第二节基本制度一、合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。

注意一审合议庭中的审判员与陪审员有同等的诉讼权利与义务。

注意：1、参审制不同于陪审制2、陪审员参加争议案件的合议庭二、回避制度1 、回避的情形：2、回避的决定权：民事诉讼法第47条三、公开审判注意：1、不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。

2、不公开审理与不公开质证的区别四、两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件第三章主管与管辖第一节民事诉讼主管一、法院主管的概念与范围注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。

二、法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系1、与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。

四、消费公益诉讼的特殊规定1．适用情形经营者提供的商品或者服务具有下列情形之一的，适用消费者权益保护法第47条（公益诉讼）规定：（1）提供的商品或者服务存在缺陷，侵害众多不特定消费者合法权益的；（2）提供的商品或者服务可能危及消费者人身、财产安全，未作出真实的说明和明确的警示，未标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生方法的；对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的；（3）宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院、景区、娱乐场所等经营场所存在危及消费者人身、财产安全危险的；（4）以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的；（5）其他侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为。

2．管辖（1）被告住所地或者侵权行为地中级人民法院管辖；（2）集中管辖：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审消费民事公益诉讼案件。

3．诉讼请求（1）诉讼请求的范围：停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等；（2）显失公平、合理的请求：经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理，有权主张无效；（3）预防性费用请求：原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，有权请求被告承担；（4）合理费用请求：原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、鉴定费用、合理的律师代理费用。

4．证据规定（1）自认事实的限制：原告在诉讼中承认对己方不利的事实，人民法院认为损害社会公共利益的，不予确认。

（2）消费者公益诉讼裁判认定的事实，私益诉讼中当事人无需证明，但当事人对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。

（三）执行和解1．适用：执行程序中可以和解，不可以调解。

2．和解协议内容：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。

（和解规定第1条）当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

（执行和解规定第6条）3．和解协议形式：一般应当采取书面形式。

（和解规定第1条）4．达成执行和解协议的法律效力（1）裁定中止执行和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。

中止执行后，申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。

（执行和解规定第2、3条）（2）执行结案。

和解协议自觉履行完毕，法院作执行结案处理。

（3）申请恢复执行或提起诉讼。

第一、被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

（执行和解规定第9条）第二、执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

（第18条）第三、申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。

执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

（第14条）恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。

（第13条）但是，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

（第15条）第四、申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第三节基于当事人诉权的申请再审一、申请再审的条件1．对象是生效的判决、裁定和调解书。

2．主体是当事人及案外人。

《民诉解释》第375条：当事人死亡或者终止，其权利义务承继人可以申请再审，但是，判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书所确定的债权转让，受让人申请再审，人民法院不予受理。

3．法定期间是法律文书发生法律效力后6个月内。

有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。

（第205条）4．管辖法院是上一级人民法院；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。

当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

《解释》第379条：当事人分别向原审人民法院和上级人民法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。

（第199条）5．法定情形：针对判决裁定的情形同检察院抗诉情形针对调解书（第201条）：调解违反自愿原则或者内容违反法律规定。

6．不予受理申请的情形《民诉解释》第383条：当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。

二、申请再审的范围1．对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审；但就判决、调解书中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。

（解释第382条）2．按照特别督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。

（解释第380条）三、法院对当事人再审申请的审查与处理（一）再审申请的审查1．人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭围绕再审事由是否成立进行审查。

2．人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查。

（二）终结审查《民诉解释》第402条：再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。

2019年民事诉讼法授课提纲郭翔专题一重点理论（一）必读法规1.民诉部分（1）《民事诉讼法》；（2）《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》；（3）《关于民事诉讼证据的若干规定》；（4）《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。

（5）《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》2.仲裁部分（1）《仲裁法》；（2）《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。

（二）诉的理论1．诉讼标的：民事权利义务_______________。

（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西，如汽车。

（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

2.诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

3．反诉（1）概念：独立的诉。

与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。

注意：只有在举证期限届满前提出才合并审理。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

注意：牵连管辖。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人_______________。

③考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理专题二基本原则（一）诉讼权利平等原则（二）同等原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的；2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；3.贯穿_______________的始终。

但非讼程序无法辩论。

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（四）处分原则1.判决内容不能超出原告的请求范围。

上编民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事诉讼民事诉讼是指人民法院审理民事案件，当事人进行诉讼活动过程中，人民法院、当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而依法进行的全部诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。

二、民事纠纷的解决制度多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。

其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。

三、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力即民事诉讼法所适用的范围，包括对人、对事、时间以及空间效力四个方面。

民事诉讼法对人的效力，即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。

民事诉讼法与仲裁法虽然均属于民事程序法，但在适用上存在着很大的区别，即在中国法院审理涉外民事纠纷时，只能适用我国民事诉讼法，但是，在我国仲裁机构审理涉外案件时，可以根据当事人的选择或者其他因素而适用外国仲裁法。

第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则当事人诉讼权利平等的含义包括两个方面：一是诉讼权利的相同性，即在诉讼过程中，双方当事人的主要诉讼权利是相同的；二是诉讼权利的对应性。

二、同等原则与对等原则《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

”《民事诉讼法》第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

”三、辩论原则辩论原则可以从以下方面理解：第一，当事人可以在整个审判过程中行使其辩论权；第二，辩论的内容广泛，既可以是程序方面的问题，也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题；第三，辩论的形式多样，包括口头辩论与书面辩论。

专题一基本理论民事诉讼法及仲裁制度课程体系及重点章节示意图主要法条依据：《民事诉讼法》（2013年1月1日施行）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）《仲裁法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》专题一基本理论一、民事诉讼1.民事纠纷解决途径的多元化：和解、调解、仲裁、诉讼。

2.民事诉讼：是民事诉讼行为与民事诉讼法律关系的综合。

诉讼行为和诉讼法律关系的主体必有一方是法院。

二、民事诉讼法1.民事诉讼法的性质：基本法（法律地位）、部门法（调整的社会关系）、程序法（内容）、公法（公法和私法的划分）。

2.民事诉讼法的效力：实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。

三、诉1.诉讼标的：民事实体法律关系，不变。

（1）诉讼标的物：争议的具体东西，单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。

（2）诉讼请求：当事人对法院判决的要求，可变。

【提示】标的额是指诉讼标的物的价值数额。

2.诉的种类：根据原告诉讼请求所作分类。

（1）确认之诉：法律关系存在或不存在。

（2）给付之诉：法律关系存在，要求履行一定民事义务。

给付内容：财产；行为：作为，不作为。

（3）变更之诉：法律关系存在，要求改变或消灭既存的民事法律关系。

【例题·单选题】李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。

在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。

针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？（）（2015-3-37）A.该诉的诉讼标的同时发生变更B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C.该诉成为变更之诉D.该诉仍属给付之诉『正确答案』D『答案解析』本题考核诉的要素、诉的分类。

选项A错误。

诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求是基于法律关系向人民法院提出的作出特定裁判的要求。

在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更，但在不变更诉讼标的的前提下，可以变更诉讼请求。

第十七章特别程序一、特别程序的特点1．审判组织：除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件实行独任制；2．实行一审终审，并且不适用审判监督程序。

二、选民资格案件1．申诉处理前置；2．起诉人起诉，并且对起诉人无限制；3．审理中的参与人特殊：起诉人、选民资格本人以及选举委员会的代表应参加案件的审理。

三、宣告公民失踪或者死亡案件1．公告是必经程序；2．宣告失踪的法律后果及失踪人出现后的处理（1）指定财产代管人人民法院在判决宣告公民失踪的同时，应当指定失踪人的财产代管人。

根据《民法总则》第42、43条的规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

（2）财产代管人的变更第一、失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管人的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。

申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。

第二、财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

此外，宣告公民失踪后，财产代管人由此而取得进行诉讼的诉权。

（3）宣告失踪判决的撤销被宣告失踪的公民重新出现后，该公民本人或者利害关系人有权向作出失踪宣告判决的人民法院提出申请，请求撤销原判决。

人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

民事诉讼法－杨秀清老师点评期盼已久的民事诉讼法的修改终于在2008年完成，虽然此次民事诉讼法的修改所涉及的内容甚少，但多少还是给今年司法考试中民事诉讼法部分的考查增加了一些神秘的色彩，考前众多考生对今年民事诉讼法新修改内容的考查深度与广度带有一定的揣测心理。

随着司法考试的结束，审视今年民事诉讼与仲裁法部分的考查，基本承袭了传统考法的特点。

从分值统计上来看，民事诉讼法和仲裁法占了第三卷的三分之一，其中单项选择题18分，多项选择题24分，不定项选择题8分，共计50分，再加上第四卷的案例分析题22分，共计72分，与去年的分数持平。

从题型设计和考点分布来看，今年的司法考试在民事诉讼法和仲裁法部分有以下几个比较明显的特点。

一、考查的知识点基本未变就今年国家司法考试中民事诉讼与仲裁法部分所涉及的考查知识点来看，基本上与以往考查的知识点没有太大变化，主要围绕本学科中的重点知识进行考查。

民事诉讼法中如管辖制度中的地域管辖与移送管辖；当事人制度中当事人的资格以及共同诉讼人、第三人等具体制度的运用；证据制度中证据的运用以及证明责任的分配；审判程序中仍然主要集中于法院如何处理诉讼案件的审判程序，即一审程序、二审程序与审判监督程序；执行程序中的执行异议、执行措施等。

仲裁制度中仍然主要集中于仲裁与民事诉讼的关系、仲裁协议、仲裁和解以及司法监督等学科中的重点问题。

二、直观性题目占有一定的比例从考查难度来看，今年的司法考试对于民事诉讼法部分的命题中，法条再现型题目占有一定比例。

其中一个原因在于新修改的民事诉讼法是第一次考查，今年的司法考试承袭以往的基本规律，针对重点修改的审判监督程序、执行程序的考查内容基本上围绕着法条的直接规定命题。

总体来看，今年直观性题目相对于去年有所增加。

三、恒定之中略生变数就今年民事诉讼与仲裁法部分的考查来看，在恒定之中也存在一定的变数，换言之，司法考试突出对学科重点知识重点考查这一基本规律是恒定的，但是，在对重点知识的考查分值分布方面存在些许变数，其中对主管与管辖部分考查分值的略微下降与对证据与证明制度考查分值的明显提升形成了较为鲜明的对照。

第四、查封、扣押的效力：第22条的规定：查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。

第23条规定：查封地上建筑物和土地使用权的效力上下及于，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。

第五、轮侯查封、扣押与冻结：第28条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮侯查封、扣押、冻结。

查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮侯查封、扣押、冻结即自动生效。

第六、查封、扣押、冻结的期限：《解释》第487条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。

人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

（2）拍卖、变卖财产的规定第一、拍卖方式：可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖（法院对拍卖活动进行监督）。

（解释488）第二、变卖方式：可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。

对变卖的财产，人民法院或者其工作人员不得买受。

（解释490）第三、抵偿债务。

具体包括两种情况：第一、经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。

对剩余债务，被执行人应当继续清偿。

第二、被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。

第四、标的物所有权转移。

其一、拍卖物所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移；其二、以物抵债的，标的物所有权自抵债裁定送达接受抵债物的债权人时转移。

（解释第493条）第五、拍卖优先于变卖：民诉法第247条：被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。

3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

《侵权责任法》第66条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的不承担责任或者减轻责任的事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，被侵权人根据侵权责任法第65条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（1）污染者排放了污染物；（2）被侵权人的损害；（3）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。

该司法解释第7条规定，污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：（1）排放的污染物没有造成该损害可能的；（2）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；（3）该损害于排放污染物之前已发生的；（4）其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。

4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。

《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

该法第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

5．饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

《侵权责任法》第78条规定：饲养动物致人损害的侵权诉讼，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

一、基本制度（一）回避1、院长担任审判长的时，由审判委员会决定2、审判人员的回避，由院长决定3、其他人员的回避，由审判长决定（二）合议制度（三）公开审判制度（四）两审终身制二、管辖（一）级别管辖1、基层人民法院管辖比较简单，负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件2中级人民法院管辖的案件（1）重大的涉外案件（2）本辖区内有重大影响的案件（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：包括海事海商案件，专利纠纷案件，着作权民事纠纷案件，商标民事纠纷一审案件等。

4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件（二）地域管辖1、一般管辖原则：原告就被告2、一般地域管辖的例外：即被告就原告（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼（3）对被劳动教养的人提起的诉讼（4）对被监禁的人提起的诉讼（5）追索赡养费的几个被告不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖（6）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。

3、合同纠纷的管辖（1）协议管辖（2）保险合同纠纷诉讼，由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖（3）运输合同纠纷的诉讼，由运输始发地，目的地或者被告住所地人民法院管辖（4）合同没有实际履行，当事人双方住所地不在合同约定的履行地的，由被告住所地的人民法院管辖（5）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件的管辖4、侵权纠纷的管辖（1）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖（2）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖（3）名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖（三）专门管辖1、铁路运输法院的管辖2、海事法院的管辖（四）管辖异议1、只有本案的当事人，一般是被告才有权提起管辖异议。

第十六章 审判监督程序第一节 基于审判监督权的再审一、提起再审的程序（一）提起主体民诉法第198条：院长提交审判委员会决定再审；上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审（二）客体：判决、裁定与调解书二、重审、提审与再审的比较第二节 基于检察监督权的再审一、人民检察院监督方式人民检察院是我国的法律监督机关，有权对民事诉讼活动实行法律监督。

具体可以通过三种方式：第一、对人民法院作出的生效判决、裁定具有抗诉情形，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，依照法定程序和方式提出抗诉；第二、对人民法院作出的生效判决、裁定具有抗诉情形，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，依照法定程序和方式提出再审检察建议；第三、对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为提出检察建议。

二、抗诉的条件1．抗诉与检察建议的主体（民诉法第208条）【注意】抗诉情形是民诉法第200条，调解书抗诉情形是损害国家利益、社会公共利益抗诉 最高人民检察院 上级人民检察院地方同级人民检察院 针对各级人民法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉向最高人民法院提出抗诉针对下级人民法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉向自己的同级人民法院提出抗诉针对地方同级人民法的生效判决、裁定、调解书不得抗诉提请上级人民检察院向该上级检的同级人民法院提出抗诉【经典例题】关于检察监督，下列哪一选项是正确的？（2013/3/49）1A ．甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议B ．丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁C ．丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议D ．戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉2．抗诉的对象：生效的判决、裁定、调解书，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决不得抗诉。

186.独角兽法考（民诉）-法院对仲裁的监督三、法院对仲裁的监督（一）撤销仲裁裁决1.申请撤销仲裁裁决的条件对比：国内仲裁和涉外仲裁2.法院对撤销仲裁裁决申请的处理对当事人撤销仲裁裁决的申请，人民法院应当组成合议庭。

根据审理撤销、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。

在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

人民法院在办理涉及仲裁的案件过程中作出的裁定，可以送相关的仲裁机构。

（解释第30条）（1）裁定撤销仲裁裁决【注意】第一，部分撤销《仲裁法解释》第19条，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。

但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。

第二，对于人民法院依法作出的撤销裁决的裁定，当事人不能上诉，也不能申请再审。

第三，裁定撤销仲裁裁决后，当事人可以通过诉讼或重新达成仲裁协议进行仲裁解决纠纷。

第四，涉外案件裁定撤销仲裁裁决的逐级报告制度（2）裁定驳回撤销仲裁裁决的申请【注意】《仲裁法解释》第26条，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

（3）通知仲裁庭重新仲裁（《仲裁法》第61条、《仲裁法解释》第21条--23条）《仲裁法》第61条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。

仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

《仲裁法解释》第21条当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

《仲裁法解释》第22条仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序;未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。