下载文档原格式
基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。
2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。
（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。
（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。
定义共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪的成立要件传统刑法理论：○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。
共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。
②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。
③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。
★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。
（3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。
包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。
刘凤科：共犯人的分类及其处罚原则考点详解一、共犯人的分类概述★★★【知识要点】（一）按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。
在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。
（二）按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。
在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。
注意：两种分类之间存在交叉关系。
实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯；教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯（特殊情况下也可能是胁从犯）；帮助犯可以是从犯（包括胁从犯），而不可能是主犯。
（三）实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。
间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。
对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。
行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
间接正犯主要表现为以下几种情形：1．利用无责任能力者的身体活动。
例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。
例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
（1）利用他人不知情的行为。
（2）利用他人的过失行为。
（3）利用他人犯其他罪的故意。
4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。
这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。
（1）利用他人有故意但无目的的行为。
（2）利用他人有故意但无身份的行为。
5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。
6．利用被害人的行为。
当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。
论共犯的本质摘要：关于共犯的本质，理论上存在着共犯“从属性说”、“独立性说”以及将两者进行调和的“二重性说”，三种学说各有利弊。
根据犯罪构成基本理论，共同犯罪行为是数人数行为而不是数人共为一个整体的犯罪行为。
共同犯罪是数人数罪而不是数人一罪。
只有将共犯的有关问题进行必要的重新诠释，才能全面认清共犯本质的各种学说，才能坚持“独立性”“从属性”两重属性的有机统一，从而更加完善地揭示共犯的本质。
关键词：共犯本质；正犯；共同犯罪；实行行为；在刑法理论中，“共犯”一词的含义概括起来主要有如下三种：一是指二人以上的行为人共同实行犯罪的情形，是与单独犯罪相对应的概念。
二是指共同犯罪人的简称，所有参与犯罪的人都是共犯，此种意义上的共犯是广义的共犯（包括共同正犯、教唆犯、帮助犯）。
三是指共同犯罪中的非实行犯，此种意义上的共犯是狭义的共犯（包括教唆犯和帮助犯），是与正犯（即实行犯）相对应的概念[1]。
共犯本质的“共犯”指的是狭义的共犯，即与正犯相对应的概念，包括教唆犯和帮助犯。
杀人犯因为自己实施的杀人行为直接侵害或者威胁了他人的生命而被作为故意杀人罪的正犯（即实行犯）受到处罚，教唆、帮助杀人犯的人（非实行犯）并没有直接侵害他人的生命为何也要受到处罚？这就是共犯处罚根据论所要解决的问题[2]。
那么在一般的共同犯罪中，实行犯在实行的情况下，在没有实行的情况下，实行犯和非实行犯实行不一致等不同的情况下，对共犯如何处理以及处罚的根据又如何呢？这就需要我们有必要分析共犯的本质，把握好共同犯罪这一有机联系整体的犯罪过程中实行犯和非实行犯的关系，做到对共犯的正确定罪处罚。
一、共犯本质学说的概述与评析由于我国现行刑法关于共犯本质的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广，致使我国学者关于共犯本质的讨论乐此不疲，目前主要集中在共犯独立性说、共犯从属性说以及将二者进行调和的二重性说[3]。
1.共犯的从属性一般来讲，共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。
司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则。
刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。
法律教育网为考生整理了共犯人的分类及其处罚原则的名师讲义，希望考生认真阅读。
精彩链接：司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪的形式司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述司考刘凤科刑法讲义：罪过司考刘凤科刑法讲义：自然人的特定身份一、共犯人的分类概述知识要点：（一）分类标准1．按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。
在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。
2．按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。
在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。
（二）实行犯对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。
行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
间接正犯主要表现为以下几种情形：1．利用无刑事责任能力者的身体活动。
例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的受强制的身体活动。
例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。
这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。
5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。
6．利用被害人的行为。
当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。
二、主犯及其刑事责任第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
2019法考必备考点：【共同犯罪】正犯与共
犯的关系
一、狭义共犯（教唆犯、帮助犯）
（一）正犯与共犯的关系
例如三人犯罪，如果正犯一人没有去实施犯罪，另外两人共犯是否构成犯罪?即共犯成立犯罪，是否以正犯成立犯罪为前提?
1.共犯独立性说
共犯的处罚根据是共犯行为本身，即教唆行为、帮助行为本身就是值得刑法处罚的违法行为。
共犯独立性的理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
2.共犯从属性说：主流观点
共犯的处罚根据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。
正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。
如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益(共犯具有违法阻却事由)，则正犯成立犯罪，教唆者、帮助者不成立犯罪。
根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯;主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。
3.二重性说：传统理论
依共犯从属性说，教唆者、帮助者成立犯罪以实行者成立犯罪为前提。
共犯罪名的认定：共犯罪名=正犯的实行行为+共犯的故意。
共犯从属性说”与“共犯独⽴性说”——“共犯从属性说”与“共犯独⽴性说”2013-10-05 09:15:45 来源：法律考试⽹评论：0点击：552认为，教唆犯、帮助犯的成⽴，不以正犯成⽴为前提。
其效果是：其⼀，教唆、帮助未遂的，也可罚；其⼆，“共犯独⽴说”认为被教唆者、被帮助者实⾏了该当构成要件的危害⾏为，但由于某种原因不能成⽴正犯的，对于教唆者、帮助者也可按共犯（教唆犯、帮助犯）处罚。
认为，教唆犯、帮助犯等其他共犯的成⽴，以正犯成⽴为前提。
其效果是：其⼀，教唆、帮助未遂的，即被“共犯从属性说”认为教唆者、被帮助者没有实⾏犯罪的（正犯不成⽴），则教唆、帮助者独⾃不成⽴共犯，不具有可罚性；其⼆，教唆、帮助他⼈犯罪，被教唆者、被帮助者实施了该当构成要件的危害⾏为，但由于某种原因不构成犯罪、不能成⽴正犯的（如未达刑事责任年龄），则教唆、帮助者不成⽴共犯，但仍具有可罚性，作为间接正犯处理。
2014司考刑法——共犯（狭义的共犯）从属性2014-05-28 08:58:36 来源：法律考试⽹评论：0点击：432 1、实⾏从属性 狭义共犯（教唆犯、帮助犯）在刑法分则中并没有被明⽂禁⽌，其刑事责任依赖于实⾏犯，所以，⽆实⾏犯，⽆共犯。
2、要素从属性 狭义共犯（教唆犯、帮助犯）是经由诱发他⼈犯罪或者推促他⼈犯罪⽽成为刑法处罚的⾏为，其刑事责任依赖于（从属于）⼀个主⾏为。
即共犯的成⽴是以主⾏为存在、并满⾜⼀定构成要件为前提的。
但是主⾏为达到何种程度，即具备犯罪构成中的何种要件，才可以成为共犯成⽴的前提，有三种不同的标准：（注：⿊⾊代表主⾏为具备的要件。
） 例：甲（15周岁）求⼄（16周岁）为其抢夺作接应，⼄同意。
某夜，甲抢夺被害⼈的⼿提包（内有1万元现⾦），将包扔给⼄，然后吸引被害⼈跑开。
⼄害怕坐牢，将包扔在草丛中，独⾃离去。
关于本案，下列哪⼀选项是错误的？（2012年第9题，单选） A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B．甲与⼄构成抢夺罪的共犯 C．⼄不构成抢夺罪的间接正犯 D．⼄成⽴抢夺罪的中⽌犯 3、罪名从属性 （1）正犯的故意超出了狭义共犯的故意：罪名可以不同。
2010年2月第22卷 第1期湖南公安高等专科学校学报Journa l of Hunan Public Security Colleg e Feb 12010Vol 122 No 11收稿日期:2009-09-07作者简介:鲍刚(1980-),男,吉林松原人,空军第一飞行学院政治部讲师,硕士,研究方向为刑法学。
①关于异质行为的理解参见[日]大冢仁,冯军译1刑法概说(总论)[M ]1北京:中国人民大学出版社,2003年1月,第243页。
②如日本学者齐藤金作认为共犯从属性包括成立上的从属性与处罚上的从属性;平野龙一将共犯的从属性分为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性;山中敬一指出共犯从属性包含实行从属性、罪名从属性、可罚从属、要素从属性;我国学者马克昌认为从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。
参见马克昌1共同犯罪理论中若干争议问题[]1华中科技大学学报,年第期,第页。
论共同犯罪人刑罚的从属性与独立性鲍 刚(空军第一飞行学院,黑龙江哈尔滨 150080) 摘 要:共同犯罪相对于单独犯罪而言,是一种复杂的犯罪。
从形式上说,共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪,是刑法的重要组成部分。
共同犯罪人刑罚的从属性与独立性理论,是从共犯从属说与独立说中化解出来的,但又不仅仅局限于“共犯”。
从属说和独立说理论主要解决的是共犯的犯罪性问题,即共犯的犯罪性来自自身还是正犯,但事实上,对于回答异质行为是否应该科处刑罚以及如何科处刑罚,才是独立说与从属说之终极体现。
可以说,在刑罚领域的独立性与从属性解决的是共同犯罪人的刑罚是否存在“参照”或“依照”其他共同犯罪人刑罚的问题。
关键词:刑罚;从属性;独立性中图分类号:D924 文献标识码:A文章编号:1008-7575(2010)01-0031-04 通观共同犯罪人的分类及其刑罚,各国在共同犯罪人刑罚上的规定表述不尽一致。
德、日为代表的国家在刑法典中规定以正犯之量刑为参照系,在此基础上确定共犯中教唆犯和帮助犯与之相同或者减轻之刑罚。
论共同犯罪人刑罚的从属性与独立性摘要：共同犯罪相对于单独犯罪而言，是一种复杂的犯罪。
从形式上说,共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，是刑法的重要组成部分。
共同犯罪人刑罚的从属性与独立性理论，是从共犯从属说与独立说中化解出来的，但又不仅仅局限于“共犯”。
从属说和独立说理论主要解决的是共犯的犯罪性问题,即共犯的犯罪性来自自身还是正犯,但事实上，对于回答异质行为是否应该科处刑罚以及如何科处刑罚，才是独立说与从属说之终极体现。
可以说，在刑罚领域的独立性与从属性解决的是共同犯罪人的刑罚是否存在“参照”或“依照”其他共同犯罪人刑罚的问题关键词：刑罚；从属性；独立性通观共同犯罪人的分类及其刑罚，各国在共同犯罪人刑罚上的规定表述不尽一致。
德、日为代表的国家在刑法典中规定以正犯之量刑为参照系，在此基础上确定共犯中教唆犯和帮助犯与之相同或者减轻之刑罚。
而法国特别是英美国家着重强调根据共同犯罪人自身情况判处刑罚。
之所以出现不同的规定，是与共犯的本质即从属说与独立说的讨论密不可分的。
从属说和独立说理论诚然如有些学者所说，“主要解决的是共犯的犯罪性问题，即共犯的犯罪性来自自身还是正犯”。
1事实上，对于回答异质行为是否应该科处刑罚以及如何科处刑罚，才是独立说与从属说之终极体现。
可以说，在刑罚领域的独立性与从属性解决的是共同犯罪人的刑罚是否存在“参照”或“依照”其他共同犯罪人刑罚的问题。
一、共同犯罪人刑罚的从属性刑罚从属性是从正犯——共犯分离体系中的共犯从属论中衍生出来的理论。
正犯——共犯分离体系中关于共犯从属论存在诸多不同的观点，排除分类上的不同，共犯从属论的共识之处在于，都认为共犯因处于间接地位并从属于处于直接1陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2005年6月版，第528页。
地位的正犯才带有犯罪性。
共犯行为所具有的实现某种犯罪的危险性、侵害性只有以正犯的存在为介体才表现出来。
可以看出，以往多数学者注重从犯罪性的角度对从属论进行研究，笔者认为虽然从属论对解决共犯犯罪性方面的意义重大，但在刑罚领域不能排除刑罚从属论而只论及犯罪从属性。
刑罚从属性应为犯罪从属性导入刑罚领域的固然展现，换个角度，共犯刑罚具有从属性源于刑法分则规定的具体犯罪的法定刑对象都是正犯，共犯因缺乏自己的刑罚规定而不得不依附于正犯刑罚。
（一）、共同犯罪人刑罚从属性的含义及立法体现所谓“从属”，按照“汉语大辞典”的解释有“依从、附属”之意。
相应地，刑罚从属性则是指共同犯罪人的刑罚具有“依从”或者“附属”于其他共同犯罪人刑罚的属性。
各个国家或地区的立法从刑罚角度彰显从属论的不为少数。
如《德国刑法典》第26条“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。
对教唆犯的处罚与正犯相同”，第27条规定“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依49条第1款减轻其刑罚”，《日本刑法典》第61条规定“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。
教唆教唆犯的与前项同”，“教唆从犯的，判处从犯的刑罚”，第62条规定“帮助正犯的，是从犯”，“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻”；《瑞士联邦刑法典》第24条规定“故意教唆他人犯重罪或轻罪的是教唆犯，对教唆犯的处罚与正犯相同”；我国台湾地区刑法典第30条规定帮助他人犯罪的是从犯，从犯的处罚按正犯的减轻，等等诸如此类。
从这些规定不难看出，作为共犯的教唆犯和帮助犯的刑罚都不能单独考量，必须以正犯的刑罚作为依据，换言之，共犯不能脱离正犯刑罚考虑自身刑罚，“参照”、“依照”、“按照”词义本身就表示刑罚带有从属意味。
正如泷川幸辰所说“共犯的处罚要以正犯的处罚为前提，这是从属性的本质”2可以这样认为，根据刑罚从属论，共犯刑罚是借用正犯刑罚来实现的。
问题在于，共犯刑罚所依照或参照的正犯刑罚是法定刑还是宣告刑呢。
多数国家认为共犯参照或比照之刑罚乃为法定刑，如“所谓比照,是指尽管不是正犯，但应当适用正犯的法定刑加以处罚”；3“从犯在此可减轻的刑罚是指法定刑，而不是宣2泷川幸辰著，王泰译：《犯罪论序说》，法律出版社，2005年9月版，第133页。
3黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社，2004年5月版，第234页。
告刑”；4“对教唆者，‘科以正犯之刑’其趣旨是，在与适用于正犯行为的基本构成要件相对应的法定刑范围内处罚”。
5正犯是否被起诉以及是否被科处刑罚，都不影响共犯刑罚，刑罚从属仅限于正犯法定刑所预设的范围和程度。
从属正犯法定刑的优点在于，充分考虑了责任个别化原则，既提供了刑罚从属前提又兼顾了共犯相对独立的个人情节。
当然，共犯刑罚从属正犯刑罚是建立在共同犯罪人以分工作为标准进行分类基础上的。
在我国以作用分类为主、分工分类为辅的共同犯罪人体系下，也存在刑罚从属性的法律规定，如79年刑法第24条第2款规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
现行刑法为了摆脱共同犯罪人刑罚之从属，已经删除了“比照主犯”从轻处罚的规定。
但既然新刑法第二十七条规定了“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，那么从犯刑罚必然存在一个参照标准，“从轻处罚在任何情况下都不是自足的处罚原则，而是具有比照标准的相对的处罚原则”。
因而在理论上，多数学者仍然坚持从犯(帮助犯)刑罚是与主犯刑罚相对应的，“帮助犯的处罚应是比照主犯而言的”。
在有数个主犯的共同犯罪中，帮助犯比照哪个主犯量刑，学界有两种观点：一种是比照最轻的主犯的刑罚，理由是我国刑法对从犯所主张的从宽处罚精神决定的。
另一种观点是比照所帮助的主犯刑罚，具体又分为两种情况，帮助者的行为帮助了数名主犯时，帮助者应当比照处罚最轻的主犯；如果只帮助了其中部分主犯时，其比照的对象只能是其所帮助的主犯的刑罚。
无论是哪种观点，从犯刑罚却有参照主犯宣告刑之嫌。
另外，胁从犯作为刑学理论界主流观点认同的一种共同犯罪人类型，多数学者也认为其刑罚存在从属性问题。
我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”，其中的“减轻”的参照标准有的认为是从犯刑罚有的认为是主犯刑罚。
（二）、共同犯罪人刑罚从属性的弊端刑罚从属性使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，共犯处罚界限得以明确且易于操作。
问题在于，正犯或主犯对犯罪性质所起的决定作用能否自然延伸至刑罚方面呢，笔者持否定观点。
依刑罚从属性理论，正犯行为经过4李在祥著，韩相敦译：《韩国刑法总论》，中国人民大学出版社，2005年8月版，第440页。
5大塚仁著，冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社，2003年1月版，第270页。
价值评价后在刑法分则所适用的法定刑幅度(或宣告刑)即成为全体共同犯罪人刑罚之限度，似乎放弃了刑法主观主义。
我国刑法理论界虽然普遍坚持“主客观相统一下的客观主义立场”，并不意味着在刑罚领域摒弃主观主义。
正如威尔泽尔等人主张“仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌，只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值，才能正确的评价违法性”。
刑罚从属性理论使共同犯罪刑罚受到抑制和不正当的压缩。
举个例子，张某在李某帮助下实施杀人行为，量刑时张某在10年—15年法定刑幅度内考量刑罚，李某依其从属性亦在10年—15年法定刑幅度内考量刑罚；张某在李某、赵某、王某、丁某帮助下，在姜某、刘某教唆下，实施同样的杀人行为，依据张某的正犯行为同样在10年—15年法定刑幅度内考量刑罚，其他共同犯罪人根据刑罚之从属，亦在张某法定刑幅度内考量；这样一来，同样的正犯行为，在团体犯罪、集团犯罪、简单的共同犯罪场合下，刑罚界限都一样，无疑割裂主观主义和客观主义的联系，使行为无价值说无所适从。
事实上根据行为无价值说，在其他条件相同的情况下，众多个人纠结起来决心破坏社会共同生存条件的恶意，与少量个人的纠结相较而言具有更强的恶意，因此在刑罚方面应当选择不同的法定刑幅度，而不是依照正犯之刑罚。
因此，笔者认为从属性理论在解决犯罪性方面起到相当积极的作用，但在刑罚方面却显得片面。
在共同犯罪整体形成前提下，正犯行为一旦实施，就已经脱离正犯而消融于共同犯罪之中，因此也就不具备限定其他共同犯罪人刑罚的功能。
二、共同犯罪人刑罚的独立性与刑罚从属性相对照，刑罚独立性强调共同犯罪人的刑罚并非“参照”、“依照”、“按照”其他共同犯罪人的刑罚，而是彼此独立的。
关于刑罚独立性，存在两个方向的论证，一是坚持犯罪独立性与刑罚独立性的统一，二是坚持犯罪性与刑罚独立性分离考察。
（一）、共同犯罪人犯罪独立性与刑法独立性的统一共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家宾丁、柯拉、布黎、拿格扎和日本刑法学家牧野英一、木村龟二等人所倡导。
6该学说奠基于主观主义刑法理论，以行为无价值说为理论基础，认为犯罪乃行为人恶性的表现。
教唆犯或帮助犯的行为，系其本身固有反社会危险性的表现，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属正犯的犯罪。
因此，共犯之刑罚并非“依照”或“参照”正犯刑罚，而是应当依据本人的行为受处罚，正如德国学者宾丁认为的那样，正犯者、起因者、帮助者三者皆属于犯罪主体，此等犯罪主体之可罚性，乃“固有”的可罚性，系仅以各自犯罪主体之行为做为基础，而批评将该可罚性认为系由他人所导出之共犯从属性并无意义；易言之，无论如何之共犯者，并非以他人实施可罚的行为为理由而受处罚，仅以共犯者本身实施犯罪行为为根据而受处罚，并非由于他人之所为而仅系由于自己之所为而受处罚。
7其实，此观点就是将犯罪独立性与刑罚独立性进行了统一，共犯刑罚源于共犯行为本身已具备完整之违法性、犯罪性、甚至可罚性；换言之，共犯行为本身已经完全显现共犯者的反社会危险性格。
采用单一正犯体系国家针对共同犯罪的刑罚，就是建立在犯罪独立性与刑罚独立性统一理论基础上的。
意大利是学者们公认采用单一正犯体系的国家，《最新意大利刑法典》第110条规定了共同犯罪的刑罚内容“对共同犯罪人的处罚，当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚”；第115条规定“在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。
如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可处以保安处分”。
一般认为，单一正犯体系的刑罚独立性以等价值因果关系为基础，不区分正犯与共犯。
强调对导致构成要件因素的实行相关的所有加功行为，不论参与分工角色的重要性如何，一律视为正犯行为。
正如著名刑法学家李斯特所讲“由于造成结果的所有条件都等价的，在造成这个结果发生的具体参与人之间就不存在概念上的区别，因此，只要在同等量刑幅度内给予不同的处罚即可”8，也就是单独就各个正犯对犯罪的加功程度、参与犯罪的角色与分工，于量刑时考量。
