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第十一章共同犯罪一、概述（一）概念第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（二）成立要件1、主体要件：行为人为二人以上首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪；其次，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人注意：（1）间接正犯（以他人作为犯罪工具）的问题（2）共同犯罪在犯罪主体方面有时还涉及到犯罪人的身份单位犯罪也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，同时，也可能出现单位和个人共同犯罪，如甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品。
2、客观要件：共同的犯罪行为共同的犯罪行为，是指行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）都是犯罪行为（2）共同犯罪行为的表现形式①共同的作为，如甲、乙共同动手抢劫丙的财物②共同的不作为，如甲、乙夫妻二人共同遗弃年老有病的父亲丙，致丙走投无路而自杀③作为与不作为的结合，如保安与意图盗窃人按照事前约定，在盗窃时，保安佯装睡觉，不加制止，致盗窃人盗窃大量财物（3）共同犯罪的行为分工①实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为实行犯≠行为（犯罪行为，包括实行、组织、教唆、帮助行为）人实行行为≠行为②组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为③教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或采用其他办法唆使他人故意实施犯罪的行为④帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为（4）每一个共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。
3、主观要件：共同的犯罪故意指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生。
（1）共同的认识（认识因素）第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。
刘凤科：共犯人的分类及其处罚原则考点详解一、共犯人的分类概述★★★【知识要点】（一）按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。
在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。
（二）按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。
在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。
注意：两种分类之间存在交叉关系。
实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯；教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯（特殊情况下也可能是胁从犯）；帮助犯可以是从犯（包括胁从犯），而不可能是主犯。
（三）实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。
间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。
对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。
行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
间接正犯主要表现为以下几种情形：1．利用无责任能力者的身体活动。
例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。
例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
（1）利用他人不知情的行为。
（2）利用他人的过失行为。
（3）利用他人犯其他罪的故意。
4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。
这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。
（1）利用他人有故意但无目的的行为。
（2）利用他人有故意但无身份的行为。
5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。
6．利用被害人的行为。
当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。
第五章共同犯罪第一节共同犯罪的概念及其构成简答题一、共同犯罪的概念共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。
注意人的概念自然人法人二、共同犯罪的构成特征1．有二个以上的犯罪主体。
作为共同犯罪人之一，也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。
未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。
二人共同实施犯罪行为，其中一人未达到刑事责任年龄的，实际只有一人具有犯罪主体资格，不认为是共同犯罪。
注意选择题2．在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。
共同犯罪行为包括：(1)实行行为；(2)帮助行为；(3)组织行为；(4)教唆行为；(5)共谋行为。
(1)从行为形式讲，包括作为和不作为。
应当注意，有共谋行为而未参与犯罪实行的，也可以构成共犯。
选择题例如，甲乙丙三人共谋走私毒品，共同集资100万元，由丙购买毒品走私。
甲乙虽然没有亲自实行走私行为，也成立共犯。
(2)另外，共谋实行犯罪，在现场没有直接实行犯罪行为，但在一旁站脚助威的，也认为是共犯。
例如，甲乙二人见三名学生在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。
两被告人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近学生。
期间，甲多次暗示，但乙迟迟不敢动手。
甲找机会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗的学生拳打脚踢。
甲抢得钱后与乙扬长而去。
事后，甲乙分别分得赃款180元和140元。
法院认为，甲乙二人均构成抢劫罪，且系共同犯罪。
在共同犯罪中，甲起主要作用，系主犯；乙起次要作用，系从犯。
3．在主观方面，具有共同犯罪的故意，包含两层意思：(1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态；如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意；(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。
如果缺乏“性质相同的犯罪故意”，即使共同作案也不成立共犯。
例如甲以杀人故意乙以伤害故意共同加害丙，甲乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。
一、共同犯罪量刑标准是怎样的1、主犯的量刑根据犯罪行为所具有的事实情况应当归属的法定刑幅度，依照刑责相一致的原则确定主犯的刑种或刑期，不应从重处罚。
2、从犯的量刑(1)从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(《刑法》第二十七条第二款)①从犯比照主犯从轻、减轻处罚是就刑事责任而言，而不是比照主犯的宣告刑从轻、减轻处罚。
如果主犯有其他从轻、减轻的量刑情节存在，其宣告刑可能与从犯一样，甚至更轻。
②从犯比照主犯从轻、减轻处罚，只能就共同所犯之罪而言，共同犯罪以外的罪的处罚，不能成为比照的对象。
如果主犯犯有数罪，从犯犯一罪，从犯只能比照与主犯共犯的一罪处罚。
③在主犯是连续犯的情况下，从犯只能比照与主犯共同参与作案的犯罪事实及主犯对比应处的刑罚来进行处罚。
主犯单独作案的犯罪事实及应处的刑罚，应被排除在比照的范围之外。
例如主犯与从犯共同盗窃，之后主犯又单独连续实施了多次盗窃的，从犯应比照的是主犯与其实施共同盗窃应受的刑罚。
(2)对从犯是从轻、减轻处罚，还是免除处罚，应主要考虑以下因素：①所犯罪行的性质。
看从犯所参与的犯罪是法定刑较高的重罪，还是法定刑较轻的轻罪。
如果从犯所参与的是重罪，如参与入户抢劫，主犯判处了十年以上徒刑，从犯就不能免除处罚，而只能比照主犯从轻或者减轻处罚。
如果从犯参与的是轻罪，如参与销赃(最高刑为三年徒刑)，对从犯可以免除处罚。
②所起作用的大小。
如盗窃罪的从犯只提供了作案工具，没有到现场，没有分赃或分赃很少，可比照主犯减轻处罚，对参与犯罪的性质不很严重的，甚至可以免除处罚。
对已参与作案，并分得部分赃物的，则从轻处罚。
3、一案有多个主犯或者多个从犯的，主犯或从犯之间的量刑应当按所起作用大小、主观恶性深浅区别对待。
如对所起作用大、主观恶性深的主犯量刑应该重，对所起作用小、主观恶性浅的主犯则应轻一些。
对从犯亦然。
4、此量刑意见只就主、从犯所参与实施的犯罪和其在共同犯罪中的作用而言，并未考虑其他法定或者酌定的量刑情节。
You don't have that many viewers, don't be so tired.通用参考模板（页眉可删）共同犯罪处罚原则有哪些导读：追究简单共同犯罪的刑事责任，应当遵循以下三项原则：1、部分实行全部责任原则，即尽管行为人只分担了部分实行行为，也要对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。
2、区别对待原则，即在坚持前一原则的前提下，应尽量分清主从犯，在具体量刑时对各共犯人实行区别对待。
3、罪责自负原则。
一、共同犯罪处罚原则有哪些追究简单共同犯罪的刑事责任，应当遵循以下三项原则：一是部分实行全部责任原则，即尽管行为人只分担了部分实行行为，也要对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。
如甲乙共同故意杀丙，即使能够证明丙的致命伤由甲的行为造成，乙只把丙刺成轻伤，乙仍应承担杀人既遂的刑事责任。
二是区别对待原则，即在坚持前一原则的前提下，应尽量分清主从犯，在具体量刑时对各共犯人实行区别对待。
如在前例中，由于甲的行为直接造成丙的死亡结果，故对甲、乙的处刑应当体现区别。
三是罪责自负原则，即对明显超出共同犯罪故意的侵害行为，只应由侵害人单独负责。
如甲乙共谋徒手教训丙一顿，结果乙突然拔出匕首刺丙致死，此时如果甲见乙拔出匕首后没有实施进一步的加害行为，表明其未与乙形成新的加害故意，则只能对乙追究故意伤害罪(致人死亡)或者故意杀人罪的刑事责任。
二、共同犯罪的种类有哪些?共同犯罪行为，是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。
因此，各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系。
这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，也是判定共同犯罪人所要承担刑事责任的客观基础和依据。
共同犯罪行为和单独犯罪行为相比，具有显著的特点。
单独犯罪行为，都是由我国刑法分则加以明文规定的。
共同犯罪的概念和构成要件有哪些共同犯罪的概念根据《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪。
共同犯罪的构成要件有哪些共同犯罪的成⽴，要求同时具备以下主体、客观和主观三个⽅⾯的要件：(⼀)共同犯罪的主体要件共同犯罪的主体，必须是⼆个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⼈。
具体来讲，包括以下⼏点：1.共同犯罪的主体必须是两个以上的⼈。
这是主体要件中的量的规定性因素。
⼀个⼈不存在“共同”犯罪问题。
如果⾏为⼈教唆他⼈犯罪，⽽被教唆⼈未实施所教唆的犯罪的，教唆者单独构成所教唆的罪，尽管存在教唆⾏为，也不存在共同犯罪问题。
2.必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⼈。
这是主体要件中质的规定性因素。
如果虽然符合量的规定性因素，即有两个以上的⼈，但是其中⼀⼈不具有刑事责任能⼒的，也不能构成共同犯罪。
不具有刑事责任能⼒包括两种情况：⼀是未达到刑事责任年龄的⼈。
根据刑法第17条的规定，我国的刑事责任年龄的⼀般起点是年满16周岁，但是，已满14周岁不满16周岁的⼈，犯故意杀⼈、故意伤害致⼈重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放⽕、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
可见，在我国刑法中，只有故意杀⼈、故意伤害致⼈重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放⽕、爆炸、投毒罪8种犯罪的刑事责任年龄起点为年满14周岁，其他犯罪的刑事责任年龄起点⼀律为年满16周岁。
就上述8类犯罪⽽⾔，已满14周岁的⼈才可以构成共同犯罪;对于其他犯罪⽽⾔，已满16周岁的⼈才可以构成共同犯罪。
在实践中，经常出现已满14周岁未满16周岁的⼈与已满16周岁的⼈⼀起实施上述8类犯罪以外的其他犯罪的情形，对于这种案件，由于已满14周岁未满16周岁的⼈就所实施的犯罪来说属于⽆刑事责任能⼒⼈，因⽽不能以共同犯罪论处。
⼆是其他不具有刑事责任能⼒的⼈。
在我国除了未达到刑事责任年龄⽽不具有刑事责任能⼒外，还可能因为有精神障碍⽽不具有刑事责任能⼒。
定义共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪的成立要件传统刑法理论：○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
（2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。
共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。
②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。
③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。
★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。
（3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。
包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。
（2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。
（3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络○因果性共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。
由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点：第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。
第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯罪，有的帮助犯罪。
从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系注意：○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪；○承认片面的帮助犯评价1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪；2）整体认定共同犯罪，先将行为整体判断是否构成共同犯罪，再分别根据作用量刑；3）不具体考察行为与结果之间是否具有因果性，不当扩大共犯的范围和既遂的范围；★片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。
部分犯罪共同说：行为人实施了不同构成的犯罪，如果这些犯罪之间存在重合关系，应当在重合关系的范围内成立共同犯罪。
包括：○两个犯罪之间存在法条竞合关系；○虽然不存在法条竞合关系，但是两种犯罪所侵犯的同类法益相同，一种犯罪包含了另一种犯罪的内容；如故意杀人与故意伤害○不存在法条竞合关系也不存在完全相同的同类法益，但是一种犯罪所侵犯法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益张明楷○以不法为中心处理共同犯罪时首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面分别的判断各参与人是否具有责任以及负有何种责任○以正犯为中心犯罪的本质是侵害法益威胁法益，具体表现为对法益造成的侵害后果或者危险结果，支配这种结果发生的人是正犯。
在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再讨论教唆犯和帮助犯○以因果性为中心因果关系是归责的必要要件。
只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有无礼的因果性或心理的因果性时，教唆犯帮助犯才对正犯结果负责。
共犯的脱离，实际上是指同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理性因果性或心理性因果性。
因此：主观○共同犯罪不要求具有相同的犯罪故意，只要求具有一般意义上的意思联络客观行为共同说：共同犯罪不要求具有相同或重合的犯罪构成，只要求数人实施了违法的构成要件该当的行为，行为与法益侵害结果或法益侵害的危险状态之间具有因果性法条解释：过失的共同正犯《刑法》二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪第二款：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚传统刑法理论的否定说过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要肯定说共同犯罪的判断：○客观上判断两人以上的行为是否共同引起了法益侵害；张明楷坚持行为的共同说，承认过失的共同正犯。
共同犯罪是指数人实施了违法的构成要件该当的行为。
○主观上判断两人以上是否具有意思联络1）认为二十五条第一款只是否定了过失的教唆犯与过失的帮助犯；2）第二款只是对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，均按正犯处罚；不处罚过失的教唆犯与帮助犯，3）分别处罚的原则是部分实行全部责任共犯的成立条件1、最小从属性：只要正犯的行为单纯的符合构成要件，共犯即成立2、限制从属性：正犯的行为符合构成要件且违法性，共犯成立；3、极端从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性，共犯成立；4、夸张从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性和一定的可罚条件，共犯成立正犯与共犯的区分形式的客观说该说以构成要件和限制的正犯概念为基础，认为着手实行构成要件意义上的实行行为全部或者部分的，是正犯；不亲自参与构成要件行为的实行，而只是对构成要件的实现做了准备或者支持行为的，符合修正的构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的是共犯。
实质的客观说重要作用说犯罪事实支配理论1）行为支配。
原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。
2）意思支配。
包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。
3）功能性支配。
需要满足三个条件：第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。
第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行；第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。
根据功能性支配理论，成立共同犯正犯的基本条件是2人以上以共同犯罪决意，通过功能性支配的分工合作与角色分配，共同分担犯罪的实行行为。
分担共同实行并不要求实施构成要件实行行为，参与实行行为之外的行为只要具备功能性支配，同样可以成立共同正犯。
评价：在单层区分制之下，正犯与共犯具有同时解决参与人的定罪和量刑功能。
在这一立法框架下，若彻底贯彻传统的形式客观说，就会将那些虽未参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中起重要作用的人认定为共犯而处以较轻的刑罚，这势必导致罪刑失衡共犯人的分类及其处罚原则1、双层区分制含义划分标准类型划分目的分工分类法以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准以构成要件为轴心的实行行为说。
正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯解决参与人的定性和关系问题作用分类法以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准参与人在共同犯罪中所起的作用主从犯解决共犯人的量刑问题作用○在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。
某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。
正犯与共犯应当采用以构成要件为轴心的实行行为说○实质客观说强调，在共同犯罪中居于支配地位，对犯罪的实施和完成作出实质性的重大贡献或者重要作用的人是正犯，否则就是共犯。
如此一来，正犯的判断与实行行为似乎可以彻底分离，这就等于否定了构成要件行为（实行行为）所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义，进而有损罪刑法定原则○实质的客观说不能解释我国刑法中次要的正犯。
，我国刑法第２７条第１款所规定的在共同犯罪中起次要作用的人，是指次要的正犯，属于从犯间接正犯（一）理论基础：犯罪事实支配理论德国的犯罪事实支配理论。
正犯是能够决定性支配犯罪过程的人。
支配的三种方式1）行为支配。
原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。
2）意思支配。
包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。
3）功能性支配。
需要满足三个条件：第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。
第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行；第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。
张明楷：对侵害结果或者危险结果的发生起实质支配作用的就是正犯。
（二）间接正犯的具体类型1、被利用者欠缺构成要件要素张明楷认为欠缺构成要件要素的情况仅限于被利用者为被害人时欠缺对象要素。
在欠缺身份构成要件要素时：1）刑法理论一般认为，属于利用不符合构成要件的行为，成立间接正犯——有故意的工具有故意的工具是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪的行为，但是缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份；2）张明楷认为，从犯罪事实支配的角度，由于直接实施者具有犯罪故意，难以认定幕后者支配了其行为，难以认定为间接正犯。
因此，丈夫利用妻子受贿，丈夫成立直接正犯，妻子成立帮助犯。
采用规范的实行行为说，不能适用犯罪事实支配理论2、被利用者具有违法阻却事由1）利用他人的合法行为如果被利用者没有达到支配犯罪事实的程度，不能成立间接正犯2）利用被害人的自我侵害行为3、被利用者欠缺责任1）利用欠缺故意的行为；一般人故意利用有身份的不知情者，由于真正身份犯中特殊身份针对正犯而言，因此只能成立教唆犯。
张明楷认为被教唆者不一定有犯罪故意，所以可以成立教唆犯。
但是车浩老师认为仅限于教唆支配型间接利用的场合，错误支配型间接利用不能发生间接正犯向教唆犯的回溯。
因此，如果一般人通过利用有身份的不知情者的错误的错误支配型间接正犯，是不能成立教唆犯的——缺少教唆的双重故意中的第一层故意：认识到自己的教唆会使被教唆者产生犯罪意图。
2）利用欠缺目的的行为刑法理论一般认为可以认为，利用欠缺责任要素的目的被利用者的利用者，支配了犯罪事实，成立间接正犯。
