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![商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]](https://img.taocdn.com/s1/m/4457b7d0ab00b52acfc789eb172ded630b1c98fe.png)
商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]杨力【摘要】在我国，受商业秘密保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使其与国家秘密、个人隐私等其他秘密信息相区别开来，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。
商业秘密的构成要件认定问题是商业秘密所有人获得商业秘密法律保护的前提，也是认定商业秘密使用行为是否构成侵权的前提。
本文试图从商业秘密构成要件的角度，分别从商业秘密的秘密性、价值性、保密性三个方面分析了司法实践中具体的商业秘密认定适用问题。
%In China, trade secretsprotected by law must be providedwith statutory elements, which identify the nature of the trade secretsand distinguish them fromboth otherconfidential information such as state secrets andpersonal privacy, andother intellectual property rights like patentsand trademarks.Identifying the statutory elements of trade secretsis not only the prerequisite for secret owners to obtain legal protection, but also the prerequisite to determine whether or not the use of trade secrets involve infringement.This paper attempts toanalyzejudicial practicein identifying trade secretsfrom perspective of secret nature, secret value, and secretconifdentiality.【期刊名称】《北京政法职业学院学报》【年(卷),期】2015(000)001【总页数】6页(P64-69)【关键词】商业秘密;秘密性;价值性;保密措施【作者】杨力【作者单位】京政法职业学院科研处【正文语种】中文【中图分类】D923.49现代社会是一个信息高度发达的社会，但并不是任何与技术、经营相关的信息都属于商业秘密，要成为受商业秘密法律保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使之与国家秘密、个人隐私等其他秘密相区别，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。
商业秘密构成要件包括哪些构成商业秘密的要件有四个，即：（一）不为公众知悉（秘密性）；（二）能为权利人带来经济利益（价值性）；（三）实用性；（四）采取了保密措施（保密性）。
生活中我们常听新闻里介绍哪家公司的商业秘密被侵犯了，但大家真的了解什么是商业秘密吗？其实想要知道什么是商业秘密并不是什么困难的事，关键就是要知道商业秘密的构成要件。
那么商业秘密构成要件包括哪些呢？▲一、不为公众所知悉(秘密性)秘密性，这是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。
法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。
秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。
一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法籍此享有优势，法律亦无需给予保护;一项已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。
对于在具体案件中“不为公众所知悉”如何理解和适用，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第2条第2款指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。
该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它的内涵。
“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。
“不能从公开渠道直接获得”是对商业秘密来源的要求，下面要对“公众”和“公开渠道”做出界定：▲(一)公众的相对性▲第一，“公众”的相对性公众在主体上的相对性与中国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合，反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。
因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。
商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，案件所争议的是否构成商业秘密，决定是否以本罪认定立案;而商业秘密的界定是查办这类案件的一个难点。
根据刑法第219条的规定，商业秘密，是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
据此可以分解出商业秘密应当具有以下四个特点，商业秘密的界定以该四个特征的必备为要件，有一项欠缺的，不能认定为商业秘密，也就不能作为侵犯商业秘密犯罪案件由公安机关立案管辖：(一)秘密性商业秘密的秘密性是指技术信息和经营信息不为公众所知悉、尚未公开的特点。
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。
”如果公众皆知，则非为秘密。
这是商业秘密与专利及其他知识产权的最显著的一个区别，即商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或者部分丧失。
如美国可口可乐公司对可乐饮料的配方、我国景德镇陶瓷的配方和烧制技术等都是商业秘密。
而其他的知识产权都不以秘密为必要，专利更是以公开为必要、为获取独占权利的代价。
但商业秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权，无法以一个硬性的、绝对的标准衡量其秘密性，因此，我们对其秘密性的理解是相对的而不是绝对的。
这种相对性具体体现在以下四种情形中，换句话说，在以下四种情形中，尽管从形式上，该信息为权利人以外的其他人知悉，但并不能由此否认该信息是商业秘密，侵权方以此作为非罪的抗辩理由的，不能成立。
这四种情形是：其一，独立多重发明。
由于商业秘密的特殊性，会出现权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人，或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的，这种情形通常被称为“独立多重发明”。
其二，反向工程。
根据商业秘密权利人投入市场的产品，有人通过自己的研究发现该产品的商业秘密，并且同样作为秘密管理，即为“反向工程”(Reverse Engineering)。
如何认定商业秘密呢如何认定商业秘密，商业秘密具有的秘密性如何理解，商业秘密的新颖性是怎样的呢，商业秘密具有价值性，商业秘密的实⽤性是怎样的呢，商业秘密必须要具有保密性，店铺⼩编整理了“如何认定商业秘密”的内容为你答疑解惑。
如何认定商业秘密1、秘密性。
所谓秘密，是指不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获得的信息。
这是构成商业秘密的必要条件，亦是其区别于专利权的本质特征。
但商业秘密的秘密性仅是相对的，只要未曾在同⾏业中众所周知，它并不排除所有⼈以外，还有⼀些负有保密义务的⼈知悉该信息;亦不排除其他⼈⽤正当合法⼿段获取该秘密，只要他们不予公开。
2、新颖性。
这是“不为公众所知悉”引申出的⼜⼀要件，亦是商业秘密区别于公知技术、公知信息的重要特征。
法律对商业秘密的新颖性程度做了最低限度的要求，即只要客观上不是本⾏业内众所周知的普通信息，哪怕是保持最低不同性的信息都可以构成商业秘密。
3、价值性。
价值性是商业秘密构成的必备要件，亦是商业秘密与政治秘密、个⼈隐私等其它秘密最根本的区别。
所谓价值性，根据《反不正当竞争法》和国家⼯商⾏政管理局《关于禁⽌侵犯商业秘密的若⼲规定》，将其解释为“能为权利⼈带来潜在的或现实的经济利益或者竞争优势”，即商业秘密价值性既包括现实存在的经济利益，也包括潜在的通过将来使⽤⽽体现出来的经济利益及竞争优势。
4、实⽤性。
即客观有⽤性。
具体表现为⽣产技术、⼯序等信息在⼀定⾏业、⽣产⽅法或技巧中运⽤实施的可⾏性。
商业秘密权利⼈通过运⽤该信息可为其带来经济上的利益或某种市场竞争优势，从⽽体现出其价值所在。
5、保密性。
商业秘密须经权利⼈采取了保密措施。
保密性是商业秘密的基本属性，舍此不能称之为商业秘密。
这⼀要件要求权利⼈不仅要在主观上有将商业信息作为保密对象的意识，且在客观上亦应采取了保密措施，如制订保密制度，签订保密合同等。
上⽂“如何认定商业秘密”都是店铺⼩编精⼼挑选的回复，商业秘密通过⼀些性质来认定，商业秘密有秘密性、新颖性、价值性、实⽤性和保密性，商业秘密涉及到公司利益所以如果泄露了商业秘密是犯法的，如果给公司造成了经济损失公司可以起诉的，可以咨询店铺的律师。
侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定审查要点作者：冯润森刘存青吴娜来源：《中国检察官·司法实务》2024年第06期摘要：侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定在刑事司法活动中发挥着重要作用，但存在鉴定机构遭受质疑、超范围鉴定、鉴定方法不科学等问题。
为提高商业秘密刑事案件的办案质效，检察机关应从委托鉴定的主体是否适格、受委托的鉴定机构和鉴定人是否适格、委托鉴定事项是否合理、鉴定方法是否科学等方面，加强对商业秘密司法鉴定的审查，确保商业秘密司法鉴定的合法性、有效性，精准打击侵犯商业秘密刑事犯罪，维护司法公正与权威。
关键词：商业秘密司法鉴定鉴定资质鉴定内容随着知识产权保护力度的加大，商业秘密犯罪案件呈逐年上升趋势。
侵犯商业秘密刑事案件需要对商业秘密的“秘密性”进行认定，尤其是涉及技术信息等专门性问题，需要委托专业鉴定机构进行司法鉴定。
实践中，大多数侵犯商业秘密刑事案件都会进行司法鉴定，司法机关也形成了依赖司法鉴定办理案件的习惯。
但这种“习惯”的背后实则暗藏着“风险”。
一旦鉴定意见出现错误，就可能导致刑事错案的发生。
为实现“高质效办好每一个案件”的基本价值追求，本文拟从商业秘密司法鉴定的现状入手，梳理司法实务中商业秘密司法鉴定存在的问题，继而提出商业秘密司法鉴定的审查要点，为司法工作人员提供办案参考。
一、商业秘密司法鉴定概况从2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》和2015年最高法、最高检、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》两个文件来看，知识产权司法鉴定并不在司法行政部门的登记管理的“四大类”鉴定业务范围内。
2017年之前，为满足知识产权保护的现实需求，各省司法行政机关审批设立了一批知识产权司法鉴定机构。
2020年，司法部又出台了相关文件将已登记的“四大类”鉴定业务之外的鉴定机构和鉴定人予以注销，导致知识产权司法鉴定管理体制从统一登记管理转向了行业协会管理。
商业秘密司法鉴定作为知识产权司法鉴定的一种，也丧失了“法定”资质。
商业秘密论文商业秘密法律保护论文：论商业秘密的法律保护摘要：商业秘密的经济价值和对经营者形成的竞争优势，使得侵犯商业秘密的行为越发猖獗。
对商业秘密的法律保护就要求从历史上，概念界定上，权利法理基础上，正确的界定商业秘密的性质特征，并吸取英美法系大陆法系各个国家的经验，结合我国对商业秘密法律保护的现状和存在的问题，充分的完善的我国对商业秘密的法律保护。
关键词：商业秘密；历史发展；概念；法理基础；现状；完善建议1 商业秘密概述1.1 商业秘密的概念、构成要件和保护范围比较（1）英美法系。
目前各国对商业秘密的界定采取的方式主要有列举的方式和归纳的方式。
英美法系的国家主要是判例法，而对商业秘密的法律保护也更多的体现在判例当中，英美都没有形成统一的商业秘密的界定。
英美法系国家认为商业秘密的构成要件有其新颖性，价值性，还有采取合理的保密措施即秘密性。
新颖性，即创新性。
价值性，即对于商业秘密的经营者，该商业秘密有着潜在的或实际的独立的经济价值或者竞争优势。
（2）大陆法系。
大陆法系以德国和日本为代表，德国未对商业秘密做出定义式界定，但是按照联邦法院及学说见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。
日本《不正当竞争防止法》：“本法所称的商业秘密是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。
”（3）我国。
我国在《反不正当竞争法》的第10条第3款规定：“本法所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利热采取保密措施的技术信息和经营信息。
”其构成要件有信息性，保密性，实用性，未公开性。
这里，对比英美法系，大陆法系，国际公约和我国对商业秘密构成要件的不同，笔者认为，商业秘密作为一种信息，包括技术信息和经营信息，保护商业秘密的初衷在于其价值性，及对于经营者有着独立的经济价值，所以，价值性是不可或缺，其次，商业秘密之所以为之秘密，就在于商业秘密的秘密性。
遇到产权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>对商业秘密新颖性认定一、关于商业秘密新颖性”的界定在侵害商业秘密纠纷中，首要的前提就是按照有关法律关于商业秘密构成要件的规定，判断诉争的信息是否构成商业秘密。
在目前的审判实践中，认定是否构成商业秘密的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，即商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
由于以上定义性规范非常笼统、抽象，因此导致理论界和司法实务界对商业秘密的构成要件以及每一构成要件的具体含义产生了争议，[1]尤其表现在对不为公众所知悉”的理解上。
有的认为，不为公众所知悉就是商业秘密的新颖性;有的则认为，不为公众所知悉指的是秘密性;而还有的则认为，不为公众所知悉同时包含了新颖性与秘密性两重含义，其中更重要的是新颖性，而秘密性还与采取保密措施有关。
[2]笔者认为，商业秘密的构成要件包括新颖性、实用性、价值性和秘密性。
虽然不同的知识产权法律对新颖性的具体要求可能会有所不同，但为了保持同一法律术语在不同的法律中的内涵一致性，在界定商业秘密新颖性的含义时，必须充分考虑已有的知识产权法律中关于新颖性的定义。
关于新颖性，目前在我国的《专利法》以及《植物新品种保护条例》中均有规定，其中专利法规定：新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
”《植物新品种保护条例》规定：新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年;在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年”。
借鉴以上法律法规关于新颖性的定义，笔者认为，可将商业秘密的新颖性界定为构成商业秘密的信息必须是在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。
应当注意的是，新颖性并不要求商业秘密具有创造性。
有人认为，商业秘密的新颖性主要是指技术水准，即商业秘密必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。
[3]笔者认为，这实际上是要求商业秘密具有创造性。
首先，商业秘密包括技术信息和经营信息，虽然可以对技术信息的技术水准作出评定，但对经营信息则无法作出技术水准的认定;其次，新颖性是指诉争信息本身是否公开，而创造性是诉争信息与其他公开信息相比较后表现出的特性，因此，如果新颖性中包含创造性要求，那么在认定是否构成商业秘密时，就应将诉争信息与现有技术和信息进行比较，看其是否有实质性特点和进步，这在很大程度上加重了权利人的举证责任，不利于商业秘密的保护;最后，最低限度的不同”并非客观的标准，而是一种主观判断标准，不同的法院不同的审判人员可能会有不同的认识，容易造成执法的不统一性。
因此，只要技术信息和经营信息未被公开，且权利人采取了保密措施，都可以受到法律的保护，而不必要求商业秘密具有创造性。
二、关于商业秘密新颖性”与秘密性”的关系虽然有人认为商业秘密的秘密性和新颖性是同一概念，在论述商业秘密的构成要件时不对二者进行区正确理解分，而是合而为一来阐述，[4]但笔者认为，商业秘密的秘密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施，虽然其和新颖性有着密切的联系，但二者却分别是商业秘密独立的构成要件，在判断商业秘密构成时，对二者的要求程度以及作用都是不同的。
首先，商业秘密的构成要件中，对秘密性和新颖性要求的程度是不同的。
商业秘密的秘密性是绝对的，而新颖性则是相对的。
绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理;而新颖性的相对性则体现在，对不同的商业秘密，对新颖性的要求是不同的。
有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如对从公共领域中通过收集、整理等方式分离的诸如客户名单类的经营信息，只要该信息的收集、整理者付出了劳动、资金投入，其就可以有权禁止其他人用不正当手段的不劳而获，甚至要求秘密性即可;[5]但对技术信息，在秘密性之上，还要求新颖性。
其次，新颖性和秘密性在商业秘密构成要件中的作用并不是等同的。
商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护条件的。
一旦公开，其经济价值就会丧失，也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。
因此，秘密性是商业秘密的存在的命根子”，是商业秘密构成要件中的最重要因素。
商业秘密保护是由信息持有人采取保密措施维持其对秘密信息的占有，以获取竞争优势。
有时，权利人会将商业秘密的保护范围划得过宽，甚至对已公开的信息也采取保密措施而人为的制造商业秘密，这种作法侵害了公共利益。
而新颖性正是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件，其防止了公共领域的信息被原告仅因采取了保密措施而制造成商业秘密，且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。
[6]三、认定商业秘密新颖性应当考虑的因素作为商业秘密新颖性的不为公众所知悉”是一种客观事实，因此可以按照一定的客观标准进行认定和判断。
这些客观标准包括公众的范围、可知悉的途径和范围、可知悉的时间等方面。
同时，笔者认为，在判断商业秘密的新颖性时，可以借鉴专利审查标准中对新颖性的评价模式，因为专利局已经建立了一套完整的新颖性审查制度和判断标准。
但是，相对于专利局对新颖性的主动审查，法院或有关的行政机关在处理侵害商业秘密纠纷时则是对新颖性进行被动审查，即如果被告不对商业秘密的新颖性提出异议时，法院就推定诉争信息具有新颖性而不主动审查;同时，专利审查部门掌握着丰富的文献资料和对比文件，其对新颖性的审查具有普遍意义，而法院关于商业秘密新颖性的审查，则只在个案中有意义。
另外，由于商业秘密保护法的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当的手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。
这也反映了商业秘密新颖性的相对性，因此，在判断标准上，较之专利法的规定，不应过于严格。
1、关于公众的范围首先，应当考虑公众的行业限制。
公众”一般指社会上不特定的多数人，但由于商业秘密相对的公众主要是同行业、同领域的竞争者，而其他非竞争者则并不在公众之列。
因此，不为公众所知悉”的公众”是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，也就不能认为不为公众所知悉”就是所有人都不知道，而是指除了权利人以外还允许其他一部分人知道。
[7]当然，如果非竞争者知悉商业秘密后并将之公布，则又能影响商业秘密的新颖性。
[8]但是权利人因特定目的在特定范围内向特定的人员公开商业秘密，比如向原材料供应商、产品销售商、加工承揽商公开，或者向企业内部负责实施工作的雇员公开，如果上述接触者被要求予以保密，那么不会影响该商业秘密的新颖性。
其次，还应当考虑公众的地域范围，因为商业秘密在地域范围上是有相对性的，亦即在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。
因此，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。
同时，如果不同的主体对不为公众所知悉的信息采取了相应的保密措施，那么这些主体都可受到法律的保护。
因此，商业秘密主体的多元性并不影响商业秘密新颖性的认定。
2、关于可知悉的途径(1)从公开发行的出版物上知悉。
如果在公开发行的出版物上发表有关于商业秘密的技术方案、经营信息的全部资料，则将导致商业秘密新颖性的丧失。
出版物既包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等书面形式的出版物，也包括录音、录像等视听资料形式的出版物。
(2)通过公众的公开使用知悉。
公开使用主要是指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容。
应当注意的是，个人通过展览、销售或交换利用商业秘密制造的产品等方式，如果权利人对作为商业秘密的技术方案采取了保密措施，这种公开方式并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。
另外，如果其他竞争者通过反向工程即采用正当和诚实的方式取得权利人的产品或设备，以及附属于产品或设备的说明书、用户手册等资料，投入资金、人力、物力等向相反的方向研究开发，通过分析其成分、设计方案等方法最终取得权利人生产该产品或设备所使用的技术信息，但未将反向研究的结果公之于众时，也不影响权利人商业秘密的新颖性。
(3)通过其他方式为公众所知悉。
包括以口头谈话、报告发言、视听报道、讲座等方式泄露商业秘密，也包括通过模拟演示等方式使公众了解其商业秘密的内容。
[9]3、关于可知悉的内容商业秘密尤其是技术秘密，其实都由两部分组成：一部分是现有技术(或称公知技术)，另一部分则是特有技术(或称区别点)，这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。
但是，与专利保护整个技术方案不同的是，商业秘密中只有其与公开信息不同的信息即其秘密点”才受到保护。
商业秘密的秘密点是商业秘密权利人请求保护的权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。
因此，对商业秘密的知悉，应是对秘密点”的知悉，而不能是对有关范围内的主要人员或主要生产、经营企业所知的一般的现有技术知识的知悉。
在可知悉的内容上，应当将知悉商业秘密载体与知悉商业秘密本身相区分。
商业秘密作为一种知识产权，具有无形性特点，而作为商业秘密载体的有关资料、图纸、产品等则是有形的，因此，知悉记载商业秘密的载体并不等同于知悉商业秘密。
4、关于可知悉的时间界限在侵害商业秘密诉讼中，有三个时间界限应当受到注意，一是商业秘密的完成时间，二是被控侵权行为的起始时间或不正当竞争行为的开始时间，三是诉讼开始的时间。
笔者认为，判断是否具有新颖性的时间界限，应当以被控侵权行为的起始时间或不正当竞争行为的开始时间界限为准，判断其在该时间界限以前是否为公众所知悉。
若以商业秘密的完成时间为可知悉的时间界限，由于商业秘密处在一个动态过程之中，在完成之后，若因权利人的疏忽、他人的研究等都可以使商业秘密公开，在公开之后，任何人都可以自由使用，不构成对商业秘密的侵害;若以诉讼开始或庭审时的时间为界限，由于此时被告已经知悉了商业秘密的内容，由于商业秘密的相对性，此时容易造成实际接触并利用了商业秘密的被告制造相关证据。
四、认定新颖性时的举证责任分配在侵害商业秘密诉讼中，原告主张其享有的商业秘密权利受到侵害，除了证明被告存在侵权行为外，首先要承担证明其商业秘密存在的举证责任。
原告要承担证明商业秘密存在的责任，就是要承担其主张的商业秘密具有新颖性、实用性、价值性和秘密性。
而在商业秘密的以上构成要件中，实用性、价值性和秘密性皆是肯定性事实，而新颖性则是一种否定性事实。
