第十章 现代分析法学派

新分析法学派——法律的概念哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础,运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。

对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的.奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。

哈特对此持否定态度。

认为它过于简单,无助于人们对法这一社会现象进行全面了解,它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。

具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一,且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则,包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性,如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。

他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义.在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为,是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的,是授予权力的。

从一定意义上讲，主要规则是主要的,人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施.哈特认为在一个小型、简单的前法律社会,仅存在非官方的主要规则,这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转,就必须引入次要规则来补充。

这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成.哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。

其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则"。

简述分析法学派的分析方法一、逻辑分析方法分析法学的研究方法主要有两种形式：一是逻辑原子主义和逻辑实证主义，它将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，这正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念”。

①二是符号学上的本质主义，它着重从词义方面对法学词汇和概念进行分析，发现它们之间的区别，从而准确地使用它们，并从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质。

前者指的是逻辑分析方法，后者则是语义分析方法，它是逻辑分析方法的一种辅助性工具。

简而言之，分析法学通过对法律本身的构成要素、结构及逻辑构成进行逻辑、语义等方法的实证分析，从而形成法律的一般概念、原则和体系。

分析法学的逻辑分析方法始于奥斯丁。

他认为一般法理学不同一国或特殊的法学，它的任务是从逻辑上比较分析各种成熟实在法律制度的共同原则、概念和特征，其中包括义务、损害、制裁、惩罚和赔偿等重要法律概念。

奥斯丁的这种逻辑分析方法对后来的分析法学家产生了重大的影响。

凯尔森继承了奥斯丁的逻辑分析方法，他依靠逻辑分析来认识法律，将法学与政治、道德和伦理思想划清界限。

他说：“它之所以被称为纯粹法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。

这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来，这是基本的方法论原则”。

②正是凯尔森对分析法学的分析方法作出了最为一致的表述，才使之成为了纯粹性的方法。

二、语义分析方法从上面的论述，我们知道，奥斯丁和凯尔森的分析方法更多的是一种逻辑分析方法，但是哈特却更侧重于对法律进行语义分析，尽管他也坚持基本的逻辑分析方法。

事实上，尽管从边沁和奥斯丁开始，语义分析便已经存在，但是这种语义分析仍然属于实证主义的范畴，属于规范—逻辑的语义学，然而哈特却转向了社会学意义上的语义分析。

哈特在对语言的运用进行了详尽的考察研究后，他发现，语言除了具有“意思中心”外，同时还存在着大量的“开放结构”。

分析法学派分析法学派分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。

到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。

分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究"法"是什么，而无须关注法“应当是”什么。

分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。

其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。

不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。

虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。

因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

分析法学派家的主要著作1832年英国法学家奥斯丁写作的《法理学的范围》一书，标志着分析法学派的诞生。

但是分析法学派的理论渊源却出于英国功利主义家边沁的法学思想。

边沁在其所著的《道德与立法原理导论》中，对法律概念进行了细致的实证分析，这成为奥斯丁《法理学的范围》一书的出发点。

1970年，边沁生前未能发表的《论一般法律》由哈特整理出版，该书被认为是《道德与立法原理导论》一书的续篇，《论一般法律》的出版被誉为是分析法学派乃至20世纪法学学术史上的重大事件。

论分析法学派学校：xxxxxxxxxxx系别：社会科学系班级：xxxx学号：xxxxxxxxx姓名：xxxxxxx论分析法学派[摘要]分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表的西方法学流派。

分析法学派产生于19世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。

分析法学的核心就是对法律进行一种实证的分析，或说对国家的制定法进行客观分析。

[关键词] 分析法学派分析方法历史地位一、分析法学派分析法学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。

它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。

分析法学在近200年的发展中经历了四个发展阶段、四种理论形态，即古典分析法学－－纯粹法学——新分析法学——制度法理学。

(一).古典分析法学首创分析实证主义法理学体系的是奥斯汀。

奥斯汀对法理学的研究范围，法和道德的关系，法的定义分析等方面有着创新性的研究。

关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。

”关于法与道德的关系，他反对混淆法律与道德，坚持法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。

关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令”。

奥斯汀在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义，但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。

”[1] 就奥斯汀的法律思想而言，他注重对现实具体的法律体系加以比较，把法律的各种要素抽出来，从而找出法律共通的一般原则、概念和特征，这种研究方法，对法学研究、对法学家们的思维方式有启迪作用，开创了法学研究的新领域。

奥斯汀关于法的概念、本质的学说，实质就是“权力＋义务＋制裁”的学说。

英語metaphysic或拉丁語metaphysica一詞源自希腊語：μετά（metá），意思是之后或之上，而υυσικά（phýsis）在希腊语原意是「自然，自然的产物」，兩個字根組合起來metaphysica的意思就是「在自然之后」。

metaphysica 的出現其實由於亚里士多德把它写于他的另一篇著作《物理学》之后。

因此這編寫於物理之後的著作所探討的問題就成了現在形而上學研究的基本問題。

中文譯名「形而上学」取自《易經》中「形而上者谓之道，形而下者谓之器」一語，由日本人（明治时期）井上哲次郎metaphysic翻译而来形而上學是指通过理性的推理和逻辑研究不能直接通过感知所得到的问题。

形而上學是指哲學的基本法則。

形而上學關注理論哲學的核心問題，如基礎、前提、成因、第一原因，和基本結構，如所有真實存在的意義和目的。

形上學研究的範圍很多時是超形態的。

形而上學也叫「第一哲學」，如笛卡兒的《第一哲學沉思錄》（Meditations on First Philosophy）也稱為《形而上學沉思錄》。

亞里士多德把人類的知識分為三部分，用大樹作比喻：第一部分，最基礎的部分，也就是樹根，是形而上學，它是一切知識的奠基；第二部分是物理學，好比樹幹；第三部分是其他自然科學，以樹枝來比喻。

在西方，形而上學共有三個傳統分支:本體論——研究存在的問題。

神學——研究神或眾神及關於神的問題。

普遍科學——研究第一原則，當中引發其他的詢問。

例如：非矛盾定律。

在特定的範疇下，一個客體不能同時存在又不存在。

分析法学派分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。

一、自然法学派和分析法学派的基本分歧自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。

第十章现代分析法学派
现代分析法学派，也称为英国解构主义法学派，是20世纪以来英美
法学界最有影响力的学派之一、这种学派的核心价值观是以客观逻辑为基
础的法律研究，从叙事的角度测量法律的准确性和有效性。

现代分析法学
派的主要思想创始人包括埃米尔·洛威尔、罗伯特·弗洛克、约翰·懷特、菲利普·普雷斯頓以及芬克·斯坦福等人。

他们以持续的批判性思考洞察
和重新塑造法律理论。

现代分析法学派的主要贡献是强调和推动法律思想的实证性。

洛威尔
将古典法学运动中权威规律的无限简化视为无用，而提倡以对客观事实的
系统思考和实时分析来解释法律现象。

这种新的法学思想被称为“程序正义”，用于衡量政府的行为是否有效，并确保政府的程序与宪法精神一致。

另一项现代分析法学派的贡献是对英国法的结构性提出了许多重要的
推论。

弗洛克和懷特指出，英国法的解释和执行都存在许多问题，并建议
透过重新制定法律来重新设计法律系统。

他们以客观的方式对英国法律制
度进行更新，从而改变了英国法律事实的形态。

普雷斯頓是现代分析法学派的另一位创始人，他首先提出了“话语理论”。

论西方三大法学流派的地位、作用及其体现07法学（1）班 张馨 学 号： 0702010111在西方的近现代史上，众多法学流派“百家争鸣”，提出了许多极具启发性和代表性的理论，在很大程度上影响了现代西方社会的发展。

而在这其中，自然法学派、分析法学派和社会法学派则是众多流派中的佼佼者，成为在西方历史上地位最高、影响最深远、贡献最大的三大法学流派。

一、自然法学派据我所知，在西方法学中，有中国所没有的关于法和法律的区分。

前者是right，含有权利、公平、正义、法则之意，因此，它也常常被理解为自然法、应然法。

而法律的英语是law，是人们依据主观意志而制定的法律，也就是实然法、人定法。

而人们之所以这样区分，依据的就是自然法学派的自然法理论。

这对西方的法制和法治观念都产生了非常大的影响。

提到自然法学派，我的崇敬之情就油然而生，就我个人喜好而言，我认为，自然法学派是三大学派中的“老大哥”，是对西方影响最大的学派。

具体说来，自然法学派分为古典自然法学派和新自然法学派，前者是在17,18世纪，后者是20世纪进入现代化以来发展起来的。

当然，两者的思想有着延续性，只是后者更顺应这个时代。

古典自然法学派有非常多重量级的代表人物，比如格劳修斯，这位伟大的国际法的先驱；英国的霍布斯，他的《利维坦》直接抨击了封建主义；洛克，写出了非常有名的著作《政府论》，除了批驳君权神授外，他还提出了自由主义哲学理论，主张政府通过分权确保公民的自然权利；还有不得不提的卢梭和他的《社会契约论》，里面的思想直接构成了有关法律本质的“人民公意说”。

从这么多伟大的人物和他们的伟大思想可知，古典自然法学派是近代资产阶级反封建发天主教的有力思想武器，标志着对世界有启蒙意义的以自由、平等、人权和法制为核心的法权世界观的建立。

该学派反对神权宣扬人权，反对专制宣扬自由，反对特权宣扬平等，对现代资产阶级的民主和法制国家的建立都是有着极大的促进作用的。

所以相比新自然法学派，我倒是更加认为，在神权专制的时代，古典自然法学派尤其不易和伟大！到了20世纪，西方社会各种矛盾凸显，西方法学的发展也出现了一个多元化的格局，新自然法学派也应运而生。

法学派别及观点自然法学说的由来自然法学说在西方法律思想史中占有重要地位，几乎贯穿西方法律思想史的全过程。

从古希腊、古罗马到近代资产阶级思想家，无不涉及自然法问题。

或者说，在近两千年的历史中，自然法学说是西方法学中一脉相承经久不衰的理论。

因此，认真研究这一理论，对分析、批判和借鉴资产阶级法学具有重大意义。

自然法学异源于古希腊哲学。

著名的自然哲学家赫拉克利特便提到自然法与人为法，并认为法是战争的产物，将法归结为永恒的产物。

（公元前六世纪）他甚至初步指出自然法与人为法的区别，但没有作进一步的论证。

但后来，诡辩学派代表人物普罗塔哥拉又对此作了阐述，认为法律起源于自然状态，是正义的表现。

苏格拉底在此基础上，正式把法律分成两种：一是制定法，一是不成文法。

并指出法是市民的行为准则。

不成文法是人类行为的准则，是神的立法，而人的立法必须服从神的立法。

他的学生柏拉图，尤其是他是徒孙亚里士多德，在《政治学》一书中，正式从法学的角度提出和论证了自然法的基本思想，但不系统。

率先把自然法系统化的是古罗马著名的思想家、政治家和法学家西塞罗。

他的名作《法律篇》是系统阐述自然法理论的代表作。

他不仅给自然法下了定义，而且把它同理性、正义联系起来，并指出理性与正义均源于自然。

他认为，自然法永世长存，万古不变，是绝对正确的；而人定法（制定法）则有两种情况：凡符合自然法原则的人定法是正当的法律，否则就不是法律。

西塞罗把自然法理论推向其发展史上第一个高峰，而是古希腊思想家、法学家集体智慧的结晶。

但这一时期的自然法理论有明显的局限性：一是最后把自然法与神联系在一起；二是没有同社会实践结合起来。

尽管柏拉图、亚里士多德、西塞罗在他们对自然法极为重视，而仍然是“空中楼阁”，从而使他们的自然法理论只能成为一种文化遗产。

中世纪是整个法学的衰落时期，与其它社会科学一样，法学成为神学的“附庸”与“婢女”。

但神学家们没有忘记自然法这一概念，经过他们的精心设计，毫不掩饰地把自然法披上了神学的外衣，公开提出自然法从属于他们所讲的上帝创造的永恒法，大大降低了自然法的地位。

一、自然法学派和分析法学派的基本分歧自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。

尽管自然法学家对“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。

分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。

其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。

自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。

但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础。

分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。

不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。

虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。

因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

二、分析法学家和自然法学家的基本观点实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。

一、自然法学派和分析法学派的基本分歧自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。

尽管自然法学家对“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。

分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。

其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。

自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。

但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础。

分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。

不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。

虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。

因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

二、分析法学家和自然法学家的基本观点实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。

主要法学流派介绍一、分析主义流派分析主义法学与自然法学、社会法学并列的西方历史上三大法学思潮之一。

其基本特征是把法律规范当作唯一的研究对象,采取实证主义的分析方法。

分析主义法学的历史很悠久,仅次于自然法学。

它的发展大体上可分为三个阶段:(1)前资本主义时期的分析主义法学,占统治地位的是注释法学。

这种倾向,从罗马共和国的末期的平民法学家格伦卡留斯到帝国时期的普罗库鲁士学派、特别是三大法学家为代表的一派人物,已有表现。

在中世纪即11到15世纪的近500年时间里,意大利的波伦亚注释法学派发挥了重大的影响。

(2)自由资本主义时期的分析主义法学,包括:以解释《拿破仑民法典》为己任的法国一比利时注释法学;在19世纪占据统治地位的J.奥斯丁指导的分析法学,是适应资本间自由竞争需要的一种典型的法学思潮。

(3)垄断资本主义时期的分析主义法学,即现代分析主义法学。

先后出现过德国实证主义法学、H.凯尔逊的纯粹法学或规范主义法学、H.L.A.哈特的新分析法学派别。

不过,在这个时期,除美国外,分析主义法学的主导地位已由社会学法学所取代。

分析主义法学经历的历史阶段,都是适应各个时期剥削阶级统治的实际需要而出现的。

它们对法律规范的研究作出了某种贡献,但又失之于把这种研究方法绝对化。

注释法学派11世纪兴起于欧洲的,用注释或文字解释研究罗马法、特别是查士丁尼法典的一个法学家派别。

注释最初是加在正文行间或写在边空上的、对难词和难知的解释;后来发展成为对整个段落和有关原则的解释;继而又发展成为对具体问题知识的概述,包括对各种原稿材料、平行段落和冲突段落的批评性注解。

最后成为一种包括总结、解说性实例、一般原则推论和讨论现实问题的全面注释。

注释法学派存在于约1050年到1250年。

13世纪以后,由于对正义的研究代替对注释的研究,所以注释的研究方法开始衰退。

注释法学家们为罗马法的研究奠定了基础,注释者和人本主义者在此基础上把罗马法研究作为法律方面的训练基础,对欧洲法律体系产生了深远的影响。