浅析清末修律中的法律移植——以日本的影响为视角

刍议清末监狱改良所受日本之影响中国刑罚与监狱史?中国监狱学刊2009年第4期刍议清末监狱改良所受日本之影响殷导忠(浙江警官职业学院浙江杭州市3l0o18)摘要:在内忧外患之下,清末政府被迫实施改良新政.改良新政首在修缮刑律,修缮刑律首在改良监狱.邻国日本通过明治维新,修改法律,改良监狱,取消领事裁判权,迅速崛起."中日两国,政教同,文字同,风俗习尚同",日本自然成为清廷监狱改良取法的最佳选择,从而兴起了赴日考察监狱的高潮.清末监狱思想与创建新式监狱,制定《大清监狱律草案》,开设监狱学堂培养监狱官吏等改良成果都深受日本影响.关键词:日本监狱考察新式监狱小河滋次郎中图分类号:D926.7文献标识码:A步入2O世纪初的清政府内忧外患,为了维系统治,被迫实施改良新政.中国士大夫改良救国的强烈愿望及对当时资本主义制度的探索,有力推进了清政府的改良进程.而西方列强以清廷刑律及监狱落后腐朽为由,坚持不弃领事裁判权,"外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判",…令中国士大夫深以为耻,从而积极探索修法改良之道.所谓"非修内政无以定外交,而内政之修首在刑律,监狱一日不改,即刑律一日不修,而领事裁判权亦一日不复",即把救国之道直指刑律及监狱问题.谓"吾国监狱治狱之用刑讯,其残酷无人理,传于五洲,而为此土之大诟久矣".清廷狱制的鄙陋与腐朽久遭非议,而"觇其监狱之实况,可测国度之文野",【4监狱问题甚至影射出国家文明,清廷监狱改良已甚是迫切.且修律治狱相承, "监狱一端,实与新律有隐相维系之,故狱制一日不改则新律万不适用,而修订法律无效.……我国长此不变,势必贻人口实而商改会审无效".监狱改良是"方今力行新政"的"内政外交最要紧之举",改良监狱被推到了清廷新政改良的前沿.而邻国日本通过明治维新,修改法律,改良监狱,取消领事裁判权,迅速崛起,成为与西方列强平起平坐的亚洲强国."中日两国,政教同,文字同,风俗习尚同,借鉴而观,正可无庸疑虑也."【7且"中东情势,风俗相近,易仿行,事半功倍,无过于此",【8日本监狱乃清廷监狱改良的最佳取法对象,从而兴起了各级官绅赴日考察监狱的风潮.1902年,直隶总督袁世凯率先派遣天津府知府凌福彭等赴日考察监狱,以取仿日本监狱,拟建直隶罪犯习艺所.1905年,袁世凯又上奏清廷,凡新选新补各州县官,必先饬赴日本游历三个月,方准到任,札饬各属一体遵行.湖广总督张之洞也积极倡导州县官员游历日本,考察"凡属有关政法之事,如学校,警察,监狱,道路,水利,财政,武备制造及一切农工商渔等实业".【loj19O5年8月,清廷政务处致电各省督抚,令各州县先须游历日本,考察庶政,方许到任.翌年又颁布了《通行京外给咨出洋游历简章文》,将考察问题制度化.l906年,清廷司法大臣沈家本派董康一行赴日考察监狱裁判,开始了中央层面对日本监狱的考察,也就此揭开了清末监狱改良的帷幕.清末赴日考察监狱可分为两类:一是专项考察型,二是启蒙见识型.人员涉及中央决策层,地方决策层,地方官绅.据统计,1903年至l9lO年,专项考察日本监狱的人数达92人.这些考察得到了日方的积极协助,调查深人详尽,成果丰硕,成为清末监狱改良最主要的借鉴.一,学习和传播日本监狱思想.推进清末监狱改良为了推进清末监狱改良,中国士大夫积极翻译并引进国外监狱着作,传播国外监狱思想,为清末监狱改良提供思想支持.据统计,清末监狱译着25种,而24种为日译本,可见日本监狱思想对清末监狱改良的重要影响.其中,影响最大的是区枢组织翻译的《监狱学》,董康所译的《监狱访问录》,《狱事谭》,小河滋次郎所着的《监狱学》.尤其是董康所译的《监狱访问录》,全部为日本监狱学巨擘小河滋次郎的讲演.该书既有理论阐述,又有图示讲解,还有实例说明,而且经常结合中国实情进行比照说明,浅近而生动,对清末监狱改良有直接的借鉴意义.沈家本对董康一行考察日本监狱极为重视.在其归国后,立即详细咨询日本监狱考察情况;对其所译的《监狱访问录》更是褒誉有加,并亲自为之作序,高度肯定了日本的监狱制度.为更详尽地了解和学习日本的监狱制度,奏呈清廷借鉴,沈家本又命董康辑录《调查日本监狱报告收稿日期:20o9—06—16作者简介:殷导忠(1976一),男,浙江青田人,浙江大学光华法学院研究生,浙江警官职业学院讲师.145中国刑罚与监狱史?中国监狱学刊20o9年第4期书》,主要包括《调查裁判清单》,《调查监狱清单》等内容.《调查监狱清单》共22章,篇幅占全书的66%,篇幅涉及监狱各种内容,无所不包.沈家本又附以自己所撰的《调查日本裁判监狱情形折》,《实行改良监狱折》两件奏折,一并上奏朝廷御览.《实行改良监狱折》是推动清末监狱改良的重要奏折.该奏折的核心内容有四条:改建新式监狱,养成监狱官吏,颁布监狱规则,编辑监狱统计.】这些改良建议都受到了董康所辑录的《调查监狱清单》的深刻影响,在《调查监狱清单》中都能找到渊源.u后董康考察团成员之一,刑部主事麦秩严也于l909年8月上呈《奏改良监狱亟宜整饬折》,认为"各省的模范监狱及罪犯习艺所中,罪犯之分配,劳动之选择,经费之调度等问题重重,盖因典狱官之训练缺乏,及遵循旧章程所致.因此必须修改章程,彻底训练典狱官,始不失改良宗旨,及感化矫正之实".-该奏折也受到了法部的肯定,并将其与沈家本的《实行改良监狱折》所奏事项一并视为需改良推广事宜.而此前被袁世凯派遣日本考察监狱的天津府知府凌福彭归国后,向袁世凯呈报了《调查日本监狱习艺详细情形呈直隶总督袁禀》,《采择日本狱制分别缓急办法禀》等奏折,提出了四项改革意见:(1)监狱应分已决,未决,拘置等类型;(2)培养狱官人才;(3)改良监狱设备;(4)监狱内应设立习艺所,教诲室,工厂,自新监等,注重感化教育.袁世凯批示:"批据禀日本狱制,有未决,已决,民事,惩治,军狱,民狱区分六等,惟已决,民事,惩治三监宜急仿办.拟将军流徒三项人犯专归已决监,学习工艺;余如追偿欠债,词讼命盗,牵连人证,应候押追押讯暨窃贼土棍从严惩办,各犯拨入民事监;其南北巡警局营务处天河二府属罚充苦力人犯概入惩治监.以上三监,房屋即在西门外拓地建置.现在开办伊始,先建监房一区,可容囚犯五百人,将来再行扩充.所议均属妥协,仰即遵照办理.""在其批示及支持下,凌福彭率先仿照日本巢鸭监狱建立了天津罪犯习艺所.天津罪犯习艺所以其先进新潮的模式和制度,吸引了各省官员纷纷前来参观,并推动了各省遣派官员赴日考察监狱的高潮.19o6年,袁世凯又派范炳勤,高蕴杰,蔡振洛等5名官员考察日本监狱,由此揭开了考察国外监狱的第二个高潮.在中央,地方等官员赴日考察监狱的影响下,清政府筹建新式监狱,制定监狱律,在京师法律学堂附设监狱科培养狱官等一系列举措纷纷出台,清末政府的监狱改良运动迅速推进.二,借鉴日本监狱制度.创建罪犯习艺所.兴建模范监狱为转变清廷监狱颓废之象,各赴日考察监狱的官员在归国后,纷纷提出监狱改良之策,并首倡效仿日本监狱,拟建新式监狱,得到了清廷的认可,"……并令各省设置新监,其制大都采自日本"."兴建的新式监狱的构造,组织,管理等基本仿照日本,采取杂居和分房并行的制度.新建的新式监狱主要有:(一)创建罪犯习艺所罪犯习艺所是专门安置遣,军,流,徒罪犯并强制作146工习艺的场所,即"以习艺为科刑而收容之"所在.l904年,凌福彭在袁世凯的批示下,率先兴建新式监狱,直接仿照日本巢鸭监狱,创建了天津罪犯习艺所.该所建有房屋241间,监所,厅房,工厂,浴场,医室,病室,厨房等设施一应俱全,设计收容人数为400人.与此同时,凌福彭等人还仿照《日本监狱法规》制定了《天津罪犯习艺所章程》,"此次修改监狱习艺制度皆采择日本成法".Il天津罪犯习艺所"极形整齐,成效可观",堪称全国模范,创建不久便享誉全国."桢谓日本监狱以巢鸭最良,我国监狱以天津为最良.苟有志于法律者,不能法于东瀛,不妨近取于天津也".各省前来天津罪犯习艺所参观学习者络绎不绝,它对全国其他各省罪犯习艺所的兴建提供了借鉴.直隶原先设想下属五道各建一所罪犯习艺所,但后因财力问题,在创建天津罪犯习艺所之后,仅在保定又建立了一所.除直隶所创建的天津,保定罪犯习艺所外,其他各省也兴起了建立罪犯习艺所的高潮,主要有:北京顺天府,奉天,山西太原,安徽怀宁,浙江杭县等地罪犯习艺所.其中,北京顺天府罪犯习艺所为日本监狱学者小河滋次郎设计.(二)兴建模范监狱鉴于董康赴日考察监狱之成果和清廷监狱改良的需要,1907年,沈家本向清廷上奏《实行改良监狱折》,请求"改建新式监狱"."宜于各省之省会及通商口岸,先造模范监狱一所,以备拘禁流徒等罪.若财力稍裕之省,酌就罪质年龄量设数所,试办数年,然后推暨于个州县."此奏折得到了法部的肯定和核准,奏复予以实施,并提出了兴建新式监狱的意见和目的."一切规模,自宜参酌东西洋办法,以示文明与诸国,为后日撤去领事裁判权及抵制租界监狱地步."模范监狱中率先兴建者,为湖北模范监狱,兴建于1905年到1907年,其负责建设者即为赴日考察学习的补用知县廷启等.该监狱的"一切体制,仿照日本东京及巢鸭两处监狱规模","前经饬令补用知县廷启博考各国成法采辑成帙,酌拟章程,犹恐未能周密.俟实行以后.督饬曾赴日本考究警监各员,察看情形,随时修改".湖北模范监狱全监房共四百间,可容囚犯五百多人.内监仿东京监狱之扇面式,外监仿巢鸭,亦扇面式.而模范监狱中最具代表者则为京师模范监狱.当时法部奏陈:"为模范计,至京城设立新监狱,尤模范中之模范,其规庑不可不宽博,其教养不可不完全."认为"京师为首善之区,观听所集","必须把监狱修建成"模范中之模范".该监狱拟建于19o7年,筹建于l909年,19l0年动工兴建,l9l1年竣工.监狱构造图式为小河滋次郎设计,由曾考察日本监狱的麦秩严,韩兆蕃等监办.京师模范监狱模式仿照日本监狱,分前中后三区,设施功能都比较齐全,已具备近代监狱的规模.除上述湖北,京师模范监狱外,奉天,江宁,江西,云贵,山东,广东,广西,河南,闽浙,热河,安徽等省都奏报筹建模范监狱.而各地模范监狱的报告中,大多以日本监狱为模本,监办人也大多为具有赴日考察监狱经验的官员.如奉天模范监狱,也以日本巢鸭监狱为模本.中国刑罚与监狱史?中国监狱学刊2009年第4期又如《江西省模范监狱开办章程》所言:"日本改良监狱……取法欧美制度,极为完备.模范监狱以拟仿照办理."]赴日考察监狱也推进了清廷州县监狱的改良.19O5年3月,刑部拟仿日本,改良监狱.9月,政务处奏请后通饬各省,修改监狱.各省随之也令各州县改良监狱.而此前8月,政务处电令各省,各州县官吏先须游历日本考察庶政,方许到任.后州县监狱改良就和这些赴日考察的地方官员有重要关系.三,聘请小河滋次郎为清朝狱务顾问,并负责起草《大清监狱律草案》(一)聘请小河滋次郎为清朝狱务顾问小河滋次郎系日本东京帝国大学教授,法学博士,法政大学中国学生的讲师,日本监狱学的权威,历任日本各地典狱,司法省监狱事务官,1891年任监狱局狱务课课长.他曾四次参加万国监狱会议,并周游欧洲和美国,调查监狱情况.l898年起,被东京帝国大学法科大学聘任,开设监狱学讲座.董康一行抵日考察期间,受到了小河滋次郎的热诚接待,并以所学倾心相授,细述监狱改良之策.董康归国所译的《监狱访问录》,即为小河滋次郎的讲演辑录.沈家本在为《监狱访问录》作序中称道:"小河滋次郎为日本监狱学之巨擘,本其生平所学为我国忠告,我国治经营斯事者,乘即是编,以考其得失."其为人和学识受到了清廷的高度肯定,并被授予二等第二宝星.1908年5月,小河滋次郎受邀来京,被聘为清朝狱务顾问,在京师法律学堂讲授监狱学,设计京师模范监狱,起草《大清监狱律草案》等,成为19O8年至l910年间清末监狱改良中的重要人物.1909年,沈家本在《奏聘请日本教习小河滋次郎等期满成绩卓着请赏给宝星片》中奏陈:"监狱专修科教习日本司法省监狱局事务官法学博士小河滋次郎,崎阜典狱中村襄均系日本监狱学专家,富有经验.前经臣函致日本国大臣订立合同延聘来京到堂教授,现在业经期满,该教习等尽心讲解,造就专材.小河滋次郎兼任修订法律馆调查事务,编有监狱法草案,大理院看守所章程,多至十万言.法部筹办模范监狱,度地绘图,多与商定.顺天府添设习艺所,图式亦出其手.该教习遇有询问,靡不竭诚相告,纤悉无遗,有裨于中国监狱前途者甚大.臣知之既确,未敢壅于上闻.查小河滋次郎曾于光绪三十三年三月在考察日本法制案内奏给二等第二宝星.此在京效力,卓着勤劳.拟恳循旧赏给二等第二宝星出自恩施逾格."|3清廷准其奏,破格再次授予小河滋次郎二等第二宝星,高度肯定了他的突出贡献.(二)聘请小河滋次郎起草《大清监狱律草案》在我国漫长的古代社会,监狱制度主要附于"诸法合体"的刑律之中,未曾编纂一部独立的监狱法律.而制定独立的监狱法律,是监狱走上近代化,法制化的需要和标志,更有利于清末新律施行和监狱改良的推进.如麦秩严奏陈:"各省的模范监狱及罪犯习艺所中,罪犯之分配,作工之选择,经费之调度等问题不少,盖因典狱官缺乏训练及不得不遵循旧章程所致.因此必须修改章程,彻底训练典狱官,始不失改良之宗旨,以行感化矫正之实."【3其道出了清末监狱改良之症结及对制定监狱法律之需要. 1908年,清廷聘请小河滋次郎负责起草《大清监狱律草案》,而此前即19o7年,小河滋次郎参与起草了日本监狱法,所以《大清监狱律草案》乃小河滋次郎总结19O7 年参与制定日本监狱法的经验教训,并比照清朝实情,修改制定的.《大清监狱律草案》共14章241条,其修订深受日本监狱法的影响,其内容与日本监狱法多有相似.但很遗憾,该律于19lO年制成并上奏清廷时,正逢清廷统治危在旦夕,故没能颁布施行.不过该律作为监狱学教材,由小河滋次郎在京师法律学堂进行了教习与传播.作为中国历史上第一部监狱法律,《大清监狱律草案》对后世产生了深刻影响.后民国时期制定的监狱法皆以该律为蓝本,且内容上基本相仿,后续性地推动了中国狱制的近代化. 四,学习日本,设立监狱学堂,培养监狱官吏清廷官绅游历日本,受到了日方的热忱接待和坦诚指点.为向中方的游历官绅传授法律狱制,帮助游历考察达最佳效果,1904年7月,日本法政大学附设法政速成班, 将清廷游历官吏的参观考察与听课学习相结合."各节意在使游历各员,先明学理,再从事于考察,庶几各员于游历时较得实际,自应一体照办."在四川荣昌县知县赵泳清游历考察所记《东游纪略》中,法政授课内容中监狱学部分约占全部课程的七分之一,颇具分量.小河滋次郎曾任法政大学中国学生的讲师.后清廷设立法律学堂监狱课以培养监狱官吏,亦受此影响.在赴日考察中,游历官吏体会到了改良监狱之迫切性.而改良监狱,首需监狱改良及管理人才,游历官吏对此问题也多有奏报.作为清廷修律大臣和监狱改良的推动者,沈家本对此问题则有更深刻的认识.他认为,典狱官统辖全监,只有兼具法律,道德和军人之素质,才能胜任.西方各国对于监狱官吏的要求特别严格,要求必须熟悉监狱学理和技能,而且使用特别任用令.而中国古代典吏,司狱品识卑下,是导致监狱落后腐败的原因之一.因此,监狱管理人员必须经监狱学校培养并提高素质,才能达致管理有方, 收到改良之实效.董康一行赴日考察的成果更加深了他对此问题的理解.因此,1907年4月,沈家本奏呈清廷的《实行改良监狱折》中强调"养成监狱官吏",建议各省法律学堂或新式监狱内附设监狱学堂,采用特别任用法,并改定狱官品级."登进严则贪墨之风自绝,待遇隆则狷洁之士自至."7月,法部议复:"京师法律学堂应设有监狱学一科,请责成该学堂监督认真办理.并饬下学部,京外法政学堂一律增设监狱学专科,选法政高等学生派入专门研究,年半毕业,考给文凭,专备臣部及各省提法司咨议改良及调查官守之需,以收速成之效.其已设新监狱等处,并应附设监狱学堂,由该督抚酌量妥办.""8月,清廷学部通令各省法政学堂增设监狱学专科,编写监狱学专科课程,选拔高等法政学生,专门研究监狱学理和管理技能,以养成监狱官吏.在清末开办的监狱学堂中,天津习艺所看守所学堂和京师法律学堂监狱学专修科较为突出.147中国刑罚与监狱史?中国监狱学刊2o09年第4期(一)天津习艺所看守所学堂l9o4年,天津府知府凌福彭考察日本归国后,向袁世凯奏报的《调查日本监狱习艺详细情形呈直隶总督袁禀》中,明确提出了培养狱官人才的改良建议.1907年,范炳勤,高蕴杰,蔡振洛等5名官员考察日本监狱归国后,范,高,蔡三人均向袁世凯奏呈了宏篇的《改良直隶监狱条陈》,都无一例外地将"设监狱学堂以培养狱官"放在了首条,认为狱务人才为监狱改良急需.而身任天津罪犯习艺所典狱的范炳勤对此体会更切,又奏陈了《天津习艺所禀添招看守设学教练文禀》,请求设立监狱学堂为狱官讲授监狱学等相关知识,以教授新任看守.这些奏陈得到了袁世凯的支持,后批示:"所拟章程尚为妥洽,仰即实力讲求,以征进步."籍此,天津习艺所内设立看守所学堂,由高蕴杰,蔡振洛,范炳勤等人任教员,向新招看守讲授监狱看守服务章程,日本刑法,监狱法,大清刑律等内容,目的在于培养监狱看守资格,并预备递升上级官吏.该学堂的讲授者均为日本考察归来官吏,讲授内容也深受日本监狱法识影响.(二)京师法律学堂开设监狱学专修科在奏呈《实行改良监狱折》后,l9O7年】1月,沈家本再奏请:在京师法律学堂内附设监狱学专修科,由法部,大理院选员入学,毕业后专备京内外各署管理监狱之用,并请将法律馆存款全数发充专修科经费,得到了清廷准奏.1908年5月,京师法律学堂增设监狱学专修科, 从法部或大理院裁判所的在籍官员中选拔官员,专门培养监狱官吏,开启了我国历史上专科培养监狱官吏的先端. 而担任该专修科《监狱学》课程主讲的即为清廷狱务顾问,日本监狱学者小河滋次郎,掌教《刑律》课程的也为日本学者——冈田朝太郎博士.该专修科于l9O8年5月开学,1910年5月毕业,共从法部或大理院裁判所在籍官员中选拔招收了120名学员.学习内容主要为小河滋次郎的《监狱学》和《大清监狱律草案》等.小河滋次郎对这些学员要求期望颇高,考核甚严.经考核,l20名学员,最优等5名,优等l4名,中等24人,下等26名,仅69人获得毕业,其余皆不合格,合格率为57.5%.据法部制定的《酌拟监狱专修科毕业学员委用详细章程》所示,合格者专备京内外管理监狱各署任用,后其大多数被安置在清末监狱改良的第一线, 在清末监狱改良中起到了重要作用.其他各地如东三省,广东,云南,江西等地也着力筹办监狱学堂或监狱专修科.但因办学的局限性,培养人数并不多,国内监狱管理人才仍严重不足.为弥补这种情况,许多留日警监学生在毕业归国后,被委用为改良监狱的管理人员及狱官,甚至在法部担任要职,在清末监狱改良中起到了关键作用.如当时法部专掌狱政的典狱司司长即由留学日本警监学校的田叶担任.据有关资料显示,至l9O8年间,留日警监学生毕业回国者,已有五六百人, 其中众多充实到了清末的监狱管理或其他工作当中.甚至中国所有监政人员,都直接或间接受过日式教育.帅参考文献:[1][18]赵尔巽等,《清史稿?刑法志》l48[2][21]熙桢.调查东瀛监狱记[A].日本政法考察记[c].上海:上海古籍出版社,2o02.[3]严复,《孟德斯鸠?按语》卷六《三术?按语》[4][6][14][22][38][39][4O]沈家本,《奏实行改良监狱宜注意四事折》,《清末筹备立宪档案史料》下卷[z].[5]《法部咨筹办模范监狱将预算成立之期报部札提法司分行文》,《大清法规大全》卷九法律部[7]《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》,《大清法规大全》卷九法律部[8]张之洞.劝学篇[A].张文襄公集(卷二0三)[c].[9]光绪朝东华录[z].中华书局,l980.[10]《申报》,光绪31年3月29日[11]孔颖.论清末日本狱制考察[J].日本研究,2oo6,(4).[12]孔颖.论清末日本监狱学书籍之译介[J].日语学习与研究,20o7,(5).[13][15]董康.调查日本裁判监狱报告书[A].日本政法考察记[c].上海古籍出版社,2o02.[16]《大清宣统政纪》卷一六[17]直隶袁批天津道等会议采择日本狱制分别缓急办法禀[J].东方杂志,l9o4,(1).[19]南段巡警局天津道府拟呈习艺所办法暨经费清折回禀[J].东方杂志,19o6,(2).[2O]《创设罪犯习艺所办理情形折》,《袁世凯奏折专辑》, 故宫文献特刊(23][41]法部奏议复实行改良监狱折[J].东方杂志,l907,(12).。

试论清末法律移植及其现代启示LegalSystemAndSociety{}}J缸金2009.6(中)试论清末法律移植及其现代启示欧佳佳摘要清末修律开启了中国法制近代化的进程.其中,法律移植起着关键的推动作用,它对我国今后法制的发展影响深远.如今在法律制度的构建过程中我们很有必要温习这段历史以吸取其中的经验和教训.本文试图从清末法律移植在法理,司法,立法方面移植外来法的成果进行分析来回顾这一运动,以期对今后法律移植进行借鉴.关键词清末修律法律移植历史借鉴中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)06—007.01清末修律是中国法制从两千多年的封闭状态开始走向世界的标志.其主要方法是法律移植.所谓法律移植是指”在鉴别,认同,调试,整合的基础上,引进,吸收,采纳,摄取,同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用.”法的移植反映了一个国家对同一个时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,可以使中国法律体系在引进国外法,吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展.清末法律移植渗透于清末各部门法的方方面面,它不仅对当时而且对后来社会的法律,政治,文化的发展都产生过深远的影响,它对今天法律制度的构建亦具有重大的借鉴意义.一,清末法律移植的内容自鸦片战争后,国门被迫打开,国人开始睁眼看世界.西方政治思想制度的传播,大量商品的涌入及本国官办民办工业的兴起,使得晚清政治经济文化都呈现出多元化的状态.清末旧法体系无法适应当时社会的发展,且清政府为了收回领事裁判权和维护其专制统治,清末法律移植正是在这些背景和原因的驱动下产生的.(一)有关法理方面的移植首先,清政府仿照日本明治宪法先后颁布了《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》,两部宪法性质的法律.尽管没有改变专制政体,仿行预备立宪是个骗局,但在《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务,这在中国法制史上破天荒地第一次以法律形式提出了权利义务的概念,这给处于停滞状态的中国古代法律制度注入了新的活力,成为中国古代法制向现代化转换的标志.第二,尽管大清新刑律和民事草案总则中均没有选用各国采用的平等原则,但却规定”凡在帝国内的犯罪,不问何人适用之”,”定罪量刑无男女,主仆,官民之区别”,旗人汉人”一体同科”,取消了满族人的特权,但需要指出的是平等观念在法律上的体现具有很大的局限性,.第三,清末的刑法对西方人权思想的移植表现突出.如刑律废除酷刑,”刑罚之当改重为轻,今日仁政之要务,即应删除凌迟,枭首,戮尸等酷刑和废除缘坐,刺字”(二)有关司法移植司法独立原则的确立有所体现.在《各级审判厅试办章程》,仿日本裁判所制定的《大理院审判编制法》和《法院编制法》其基本精神遵照”嗣后各审判衙门朝廷给予独立执法大权,行政各官厅即不准违法干涉”.司法独立是法治国家的必然要求,清末确立的司法独立原则在中国法制史上当属首次,尽管法院组织和审判制度很多流于形式,但其引导功能不容忽视,确为后来的司法建设提供了基础.(三)有关立法方面的移植首先,在刑事立法方面.《大清新刑律》废弃了传统刑法体制,模仿近代西方刑法典的结构,在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编,同时模仿欧美及日本各国刑法之例,援用了许多体现近代刑法体制的规定,同时还确立了新的刑法体系,体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡.其次,在民事立法方面,清廷仿照《日本民法典》和《德国民法典》于光绪1911年完成了《大清民律草案》的起草工作.虽然其中夹杂许多封建民法的因素,但是基本上采纳了近代民法的有关原则,其标志着中国移植西方近代民法的开端.第三,有关经济立法方面.清末经济立法一反传统的”贱商”,”抑商”作风,以”振商”,”护商”相号召,积极鼓励兴办资本主义工商业,这一精神直接体现在它所制定的一系列经济法规之中.如《公司法》明确规定以确定商人权利为中心,给予商办公司,官办公司和官商合办公司同等的法律地位.综上可看出,清末法律移植是由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律.相对于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面相对不足;清末法律移植在内容上具有先进性,超前性及民族性,政治因素对清末法律移植的影响也颇深,它直接影响了清末法律移植的成效.二,清末法律移植的现代启示?通过对清末法律移植的经验与教训的借鉴将对我国当今和今后的法律移植活动有重大意义.首先,法律移植要符合我国的国情及社会经济发展规律.清政府在移植外国法律时没有深入考察中国当时的基本国情和研究中西文化融合的程度,而在短期内仓促被动地进行法律改革,充满了急功近利的色彩.而且移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律.因为法律改革归根到底取决于经济基础的必然要求,如果经济状况还没有达到必须建立一种更高形式的法律制度及其价值体系的话,法律移植就很难成功.第二,重视法的本土化.清末在移植外来法时只是单纯的摘抄与生搬硬套与本国法律得不到真正的融合,在民众心里法律意识虽然有了一些萌芽,但人们很难真正树立起对法律的信仰.法律移植作为人类的实践活动,应该是积极的,主动的,甚至是带有创造性的,我们应在本国给外来法律努力寻找适合它生长的土壤,让它生根发芽.第三,积极推进法学教育发挥法学家的作用促进法律的发展.清末修律是由精通中西的法学家沈家本主持,在伍廷芳,俞廉三等修律大臣及西国律师,日本博士共同参与下进行的.且在此过程中培养了一批法律专用人才,他们对当时法律的发展做出了很大贡献,这些对当今的法制改革都是值得借鉴的.参考文献【1】张文显.法理学.北京:法律出版社.1997.【2】何勤华.法的移植与法的本土化.中国法学.2002(3).【3】阿兰?沃森.法律移植论.比较法研究.1989(1).【4】高尚.清末修律变法与法律移植.北京:法律出版社.2001作者简介:欧佳佳,新疆大学研究生院2008级法律史专业研究生,研究方向:新疆地方法制史7。

收入日期：2011-06-09作者简介：李旭斌（1986-），男，湖南衡阳人，南京大学法学院，研究方向为中国法律史、比较法。

清末修律始末及其评价———从法律移植的视角观察李旭斌张伟斌（南京大学法学院，江苏南京２１００９３）[摘要]清末修律是在外力因素的推动下，以收回领事裁判权和救亡图存为主要目的一个大规模的法律移植过程，标志着中国传统法律体系的解体。

在沈家本的带领下，修订法律馆制定了大量的近代新式法律，但是遭到了礼教派的猛烈攻击，双方的争论焦点是如初处理法律与道德的关系等问题，是为“礼法之争”。

法律是一种地方性知识，生长于一定的文化、经济土壤，它应当是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。

贸然的法律移植因为缺乏风俗习惯的支持而难以实施，从这个角度看，清末修律的失败是必然。

我国目前的法制建设应该吸取这一历史教训，立足本国实际，解决现实问题，在实践成熟的基础上循序渐进。

[关键词]领事裁判权；修律；沈家本；礼法之争；法律移植[中图分类号]DF042[文献标识码]A doi:10.3969/j.issn.1674-9340.2011.06.015[文章编号]1674-9340（2011）06-081-09１９０２至１９１１年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》（１９０８年８月）、《十九信条》（１９１１年１１月）、《大清现行刑律》（１９１０年５月）、《大清新刑律》（１９１１年１月）、《法院编制法》（１９１０年）、《咨议局章程》（１９０８年）、《资政院院章》（１９０９年）、《结社集会律》（１９０８年）、《违警律》（１９０８年）等，另外，《大清民律》、《大清商律》、《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等法律的草案也完成，因清朝灭亡而未及审核。

“在短短的几年间完成了仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。

云南社会主义学院学报 2012年第6期 NO.6,2012云南社会主义学院学报 JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 120 中日近代法律移植比较廖建翔（天津师范大学 法学院，天津 300387）摘 要：法律移植是法学中的一个重大的理论和实践问题，通过对不同国家或地区法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家或地区的法律，从而改进本国的立法。

中日两国都经过了由“闭关锁国”到变法图强，然而在法律移植的过程中，却出现了近乎相反的移植效果。

反思日本法律移植成功的原因其及对中国法律移植的启示。

关键词：法律移植；中日比较；社会主义法律体系中图分类号：D929 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）06-0120-2法律移植是指“特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。

正如日本历史上的兰学时期和英学时期大量吸收、消化，西方法律一样，戊戌以后，中国法律，包括法典、条文，词源主要来源于日本，这属于法律移植的范畴。

一、中日近代法律移植全面比较（一）近代中日法律移植背景近代中国的法律移植来源于“清末变法”，“即20世纪初叶，清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的政治法律变革活动”。

特别是1901年清朝廷发布“变法”上谕，表示“世有万古不易之常经，无一成罔之治法。

大抵法积则弊，法弊则更”。

从而开始了包括官制改革，预备立宪，变法修律为主要内容的改革运动，这场运动是20世纪初清朝政府在国内外压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。

而从19世纪70年代中期开始，日本法开始走上全面西方化的道路，以欧美西方法律为模式相继编纂了一系列法典，尽管实现日本法的西方化是明治政府一开始就确定的方针，但促使日本迅速走上欧美法制道路的直接动因，与清末面临相同的原因，即西方资本主义列强的压力。

论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。

日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。

因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。

随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。

日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。

本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。

一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。

“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。

从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。

法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。

浅谈清末外国法律文化植入对中国法律传统的影响作者：王婉君来源：《文存阅刊》2018年第07期摘要：植入是移植的一种结果，法律文化移植更是法律发展道理中的必然规律。

大约从清朝末期开始，我国的法律文化，包括一些法律规则、法律制度等，都发生了一系列变化或者说是发展与进化。

由于国门被打开，德、日、英、美、苏联等国的法律和世界贸易的组织规则，都渐渐对我国进行了渗透，也对我国的传统法律造成了极大的影响。

关键词：清末；外国法律；文化植入；影响植入，学术性较强的词汇，意思就是借鉴、吸收、模仿、影响等。

法律植入，说白了就是将别的国家或地区的某些法律规则或制度借鉴、吸收、改造、运用到其他国家或地区。

事实上，法律植入是一个结果，而得到一个结果使需要一个过程的，而法律“移植”就是这一过程，最终达到的理想结果就是被植入的外国法律与本国法律融为一体，也就是外国法律在本国法律范畴内活下来了。

植入，就是移植成功了，必然还存在移植不成功的可能性。

若是想要外国法律成功植入锅内，首先就得去伪存真、优胜劣汰，之后将国内外的法律文化传统进行整合与协调。

一、中外法律文化传统存在的差异性中国法律源于兵力或战争，中国古代的一些法律则源起于氏族时其，并渐渐渗透到一些宗教习惯中了，最后影响到整个社会中。

正因为如此，中国法律所表达出来的文化传统更倾向于公法，在法律精神上更追求人治。

而外国法律来源于社会妥协，更追求私法文化传统，强调法律与个人的关系，更倾向于法治精神。

二、外国法律文化植入对中国法律传统的影响中国法律所体现的文化传统更突显强制性、制裁性，更看重集体利益，长期使用人治制度，而非法治制度。

这明显是有落后之处的！我们更应该建立一个法治国度。

基于我国法律在传统意义上根本没有“法治”观念这一事实，在清末时期当外国法律观念逐渐渗透并植入时，法治的呼声更加强烈，西方法律制度与观念甚至都被纳入中国法律文化传统之中，对中国法律传统造成了深远的意义，产生了巨大的影响。

清末法律改革对我国法律发展意义浅析清末法律改革是清末“新政”的一项重要内容，是为挽救清王朝的封建统治服务的。

虽然在目的上具有反动性，但在客观上具有进步意义，有利于中国资本主义的发展。

清末法律通过法律移植对传统法律进行变革，开启了中国法制的近代化，引进了一些近代的法律思想和原则。

一、国际背景西方帝国主义列强以武力打开日本闭关自守的大门。

德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等国签订一系列将日本推向半殖民地化的不等条约。

明治维新后，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会，聘请西方法学家为顾问，革新传统封建律法，按照西方国家的法律模式拟订各种法典，日本经过法制改制后，摆脱了沦为半殖民地国家的危机，从一个闭关锁国的封建专制统治国家，逐步转变为带有封建主义色彩的资本主义强国，很快走上了对外侵略扩张的道路。

二、国内背景随着社会经济、阶级关系的变化，作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化。

尽管清朝统治者坚持“祖宗之法”不可改，但在国内以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命的不断打击和帝国主义的胁迫下，特别是到1900年义和团运动和八国联军侵入中国之后，清政府再也无法照旧统治下去了。

企图利用资产阶级的法律形式，适应帝国主义侵华的需要，掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，调整新的社会关系，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的修改。

三、法律改革的宗旨及其具体体现适应时代变化，在不违背中国传统的封建道德，坚持中国固有封建政治制度与社会秩序的情况下借用西方近现代法律形式、法律制度，满足帝国主义的需要，是清末法律改革的基本宗旨。

（一）法律改革的宗旨清末法律改革是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律体制改革。

西方列强所施加的政治、军事压力，是迫使顽固保守的清朝政府推动法律改革的重要原因，迎合和满足西方列强的政治需要，就成为变法修律的一个直接目标。

第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区在立法过程中，借鉴、吸收其他国家和地区法律的有益经验，将其纳入本国的法律体系。

日本作为世界上最早进行法律移植的国家之一，其法律移植历程对其他国家具有重要的借鉴意义。

本文以日本环境保护法为例，探讨日本法律移植的案例及其特点。

二、日本环境保护法移植背景1. 20世纪60年代，日本经济高速发展，环境污染问题日益严重，引发了一系列环境纠纷。

2. 1970年，日本爆发了“米糠油事件”，导致大量民众中毒，引发社会恐慌。

3. 在国际环境问题上，日本面临国际社会的压力，需要加强环境保护。

4. 日本国内对环境保护意识的提高，促使政府加强环境保护立法。

三、日本环境保护法移植过程1. 借鉴国外经验：日本在制定环境保护法时，主要借鉴了美国、德国等国家的环境保护立法经验。

2. 立法过程：日本环境保护法经历了多个阶段的立法过程，主要包括《公害对策基本法》、《大气污染防治法》、《水质污染防治法》等。

3. 实施与完善：日本环境保护法在实施过程中，不断根据实际情况进行调整和完善，如对《大气污染防治法》进行了多次修订。

四、日本环境保护法移植特点1. 完整性：日本环境保护法体系较为完整，包括基本法、单项法和实施条例等。

2. 针对性：日本环境保护法针对性强，针对不同环境问题制定了相应的法律规范。

3. 实用性：日本环境保护法具有较强的实用性，法律条文明确，便于操作。

4. 国际性：日本环境保护法在国际上具有一定的借鉴意义，对其他国家环境保护立法产生了影响。

五、日本环境保护法移植案例1. 案例一：《公害对策基本法》的移植《公害对策基本法》于1967年颁布，是日本环境保护法的基础性法律。

该法借鉴了美国《清洁空气法》和《清洁水法》等法律，规定了公害的定义、防治措施和责任等内容。

2. 案例二：《大气污染防治法》的移植《大气污染防治法》于1970年颁布，是日本环境保护法的重要组成部分。

该法借鉴了德国《大气污染防治法》等法律，规定了大气污染的防治措施、排放标准和法律责任等。

清末修律论文：浅析清末修律对日本法的移植摘要清末修律使中国法律从体例到内容,从法律术语到观念都发生了深刻变化,在此期间，日本法产生了重大影响。

研究日本法对清末修律的影响,有利于总结法律移植的历史经验,促进中国法制现代化。

关键词清末修律日本法律移植一、清末修律主要取法日本的原因清末修律确定“中外通行”的修律指导方针,沈家本据此具体确立了“参考古今,博稽中外”的修律指导原则,组织了大量人力翻译英、美、日、法等国律典,同时聘请国外法学专家、学者参与法典编撰,但主要聘请的是日本法学专家,修律参照具体蓝本是日本法律。

选择以日本法为模式来变法修律的原因如下：首先,从地域和历史上来说,“我国与日本相距甚近,同洲同文” 。

取道日本要比取道德法、英美容易得多,可以节省大量人力、物力、财力;中日交流一直未停止,从隋唐时期的“遣唐使”到近代留日学生的大增,使得中日在民族习惯、风土人情、法律规范方面有许多相似之处。

其次、取法日本,人才问题易于解决。

沈家本说:“有其法者,尤贵有其人”,“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公也。

”中国封建政府还未建立起专门的高等法律学校,人才的取得就必须利用现有的资源即留学日本、欧美专攻法政的留学生们,“并遴选喑习,中西律例司员分任篡辑,延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问,复调取留学外国卒业生从事翻译”。

在留学外国的卒业生中,留学日本的学生数远远超过留学欧、美的学生数。

第三、经费匮乏。

清末清政府的财政日益枯竭,修订法律馆多次奏请“拨专款以资办公”,直到1907年才得到拨款3万两。

这笔经费既要支付高薪聘请的日本专家,又要高薪挽留任职法律馆的留学生,还要支付前往日本考察司法,以及国内派往各省调查民情风俗商事习惯人员的费用等,因此,就财力而言,也只好以日本为主要学习对象。

二、清末移植日本法的主要内容在沈家本主持下,初步形成了以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法在内的六大法典体系,正是从日本法中移植大陆法系“法典法系”的典型表征。