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第四章违法性一、概述：（一）违法性与违法阻却事由（二）违法阻却事由的类型违法阻却事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某一犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当作为犯罪来处理的情形。
违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法律的违法阻却事由。
法定的违法阻却事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种。
超法律的违法阻却事由包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、被害人承诺、自救的行为，等等。
二、正当防卫：（一）成立要件：五项条件1．起因条件：必须存在不法侵害行为。
（1）只能针对人的行为。
对野生动物的侵害进行反击不成立正当防卫。
但是，宠物扑咬他人，被害人进行反击成立正当防卫：如果宠物受人的驱使扑咬他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫，这是毫无疑问的；如果宠物主动扑咬他人，被害人对动物进行反击，法律职业资格考试认为，可以视为是对饲主疏于管理的过失行为的正当防卫。
（2）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。
（13年）逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。
程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。
甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。
甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。
程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。
”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。
”程某被打倒摔成轻伤。
（事实二）2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？【答案】甲、乙的行为系假想防卫。
假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。
在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。
但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。
甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
2．时间条件：不法侵害必须正在发生。
也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。
刑法主讲老师：陈永生第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产销售伪劣商品罪就本节而言，大家重点应注意以下几点：一、本节所有犯罪都可由单位构成。
展开一点：本章最前面两节以及最后两节（侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪）所有犯罪均可由单位构成。
二、法条竞合问题：也就是生产销售一般伪劣产品罪与生产销售特殊伪劣产品罪的关系。
1.这九个犯罪构成犯罪的标准不同：生产销售一般伪劣产品罪的核心是数额（销售额达到5万元以上），八个特殊伪劣产品犯罪中一半是结果犯，另一半不是结果犯。
不是结果犯的四个犯罪中，生产、销售有毒、有害的食品罪、生产销售假药罪是行为犯，生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪是危险犯。
2.法条竞合的处理：（1）生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品，销售额达到5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪；未达到5万元以上的，不构成犯罪。
（2）生产销售八种特殊伪劣产品，不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪，可能存在三种情况：第一，符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额没有达到5万元以上的，构成该种特殊伪劣产品罪。
第二，不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额达到了5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪。
第三，既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，同时销售额又达到了5万元以上，同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的，择一重罪处罚。
甲加盟后，明知伪劣的“一滴香”调味品含有害非法添加剂，但因该产品畅销，便在“一滴香”上贴上赵氏调味品的注册商标私自出卖，前后共卖出5万多元“一滴香”。
（事实三）关于事实三的定性，下列选项正确的是：（2012/二/88）A.在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品注册商标，构成假冒注册商标罪B.因“一滴香”含有害人体的添加剂，甲构成销售有毒、有害食品罪C.卖出5万多元“一滴香”，甲触犯销售伪劣产品罪D.对假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，应数罪并罚【答案】ABC杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。
第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产销售伪劣商品罪一、本节所有犯罪都可由单位构成。
展开一点：本章最前面两节以及最后两节（侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪）所有犯罪均可由单位构成。
二、法条竞合问题：就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。
（一）构成犯罪的条件：生产、销售伪劣商品罪一节共九个罪名。
这九个犯罪构成犯罪的条件如下：1．一般罪名：生产、销售伪劣产品罪：是数额犯，销售额达到5万元以上构成犯罪，伪劣产品未销售，查处的价值金额达15万元的，也以犯罪论处，定未遂。
2．特殊罪名：（1）行为犯两个：生产、销售有毒、有害的食品罪，生产、销售假药罪（《刑法修正案（八）》将本罪由危险犯修改为行为犯）。
（2）危险犯两个：生产、销售不符合安全标准的食品罪（《刑法修正案（八）》修改），生产销售不符合标准的医用器材罪。
（3）结果犯四个：生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。
（二）法条竞合的处理：1．生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品，销售额达到5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪；未达到5万元以上的，不构成犯罪。
2．生产销售八种特殊伪劣产品，不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪，可能存在三种情况：（1）符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额没有达到5万元以上的，构成该种特殊伪劣产品罪。
（2）不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额达到了5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪。
（3）既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，同时销售额又达到了5万元以上，同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的，择一重罪处罚。
（14年）58．关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？A．甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚【答案】ACD三、实施本节之罪，同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，属想象竞合犯或牵连犯，择一重罪处罚。
第一章导论一、刑事诉讼法与刑法的关系：（一）刑事诉讼法保障刑法的正确实施：是内容与形式的关系。
这是刑事诉讼法最基本的功能，是实体法与程序法关系的最基本方面。
马克思曾经形象地论述道：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和血肉的联系一样。
审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。
”1．保障准确查清案件事实。
2．保障正确适用法律。
3．保障案件裁判得到当事人和社会公众的认同。
（二）刑事诉讼有自己的独立价值：1．保障诉讼程序的公正。
2．保障诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
3．保障提高诉讼效率，降低诉讼成本。
二、刑事诉讼法与宪法的关系宪法是一个国家的根本大法，是其他法律制度的依据。
刑事诉讼法是子法，宪法是母法。
但与其他法律相比，刑事诉讼法与宪法的关系更为紧密。
在西方许多国家，刑事诉讼法被认为是宪法的测振仪，是宪法的适用法。
“刑事诉讼法又称为应用之宪法（Angewandtes Verfassungsrecht）、宪法之施行法（Ausführungsgesetz zum Grundgesetz）、刑事诉讼法的适用法（Applied Constitutional Law）、宪法的测振仪（Seismograph der Staatsverfassung）或法治国的大宪章（Magna Charta des Rechtsstaates）。
”1德国学者罗科信先生指出：“团体（即国家——引者注）与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所做之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测振器。
该项政治现实同时亦表示着，每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼的修订。
”2法国学者斯特法尼先生甚至认为：“实际上，公共权力机关正是通过刑事诉讼程序参与解决个人之间的冲突。
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（5）被帮助的对象是不以出卖为目的收买被拐卖的妇女儿童的犯罪分子，不是拐卖妇女儿童的人贩子，否则定拐卖妇女儿童罪的共犯。
五、侮辱罪与诽谤罪（一）概念：1．侮辱罪：以暴力或其他方法，公然贬低他人人格，毁坏他人名誉，情节严重的行为。
2．诽谤罪：捏造并散布虚假的事实，损害他人人格，毁坏他人名誉，情节严重的行为。
（二）侮辱罪与诽谤罪的异同：1．相同点：（1）都是针对人格和名誉。
（2）都要求情节严重。
（3）都是告诉才处理的案件，但严重危害社会秩序和国家利益的属公诉案件。
2．不同点：（1）手段不同：是否可以采用暴力方式实施。
（2）方式不同：是否要求公然。
（3）内容不同：是否涉及到具体事实。
诽谤罪要求虚构具体的虚假事实，侮辱罪不要求虚构具体的虚假事实。
（17年）16．关于诬告陷害罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑情节）？A．意图使他人受刑事追究，向司法机关诬告他人介绍卖淫的，不仅触犯诬告陷害罪，而且触犯侮辱罪【答案】C（13年）16．关于侮辱罪与诽谤罪的论述，下列哪一选项是正确的？A．为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪B．为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪论处C．捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪D．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，未经当事人告诉，一律不得追究被告人的刑事责任【答案】B六、诬告陷害罪：捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受刑事追究的行为。
本罪是行为犯，只要捏造并告发完毕就构成既遂，不要求受到刑事追究。
（17年）16．关于诬告陷害罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑情节）？C．诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯罪，但诬告企业犯逃税罪的，也能追究其诬告陷害罪的刑事责任D．15周岁的人不对盗窃负刑事责任，故诬告15周岁的人犯盗窃罪的，不能追究行为人诬告陷害罪的刑事责任【答案】C（13年）59．关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的？C．乙盗窃甲价值4000余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4000余元财物。
主讲老师：陈永生刑法学第十八章分则概述在讲分则各类犯罪之前，首先给大家讲讲以下两个问题：一、对犯罪的处罚考不考？一般不考，但以下情形除外：（一）涉及常见罪升格法定刑的情形。
如抢劫罪处10以上的8种情况，强奸罪处10年以上的5种情况，拐卖妇女儿童罪处10年以上的8种情形，组织、强迫卖淫罪判处10年以上的5种情形，至少能达到做多选的程度。
（二）几个常见罪的处罚应有点印象：如盗窃罪、故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、非法拘禁罪、交通肇事罪等。
二、法条竞合：非常重要。
（一）概念：指几个法条之间存在全部或部分包含关系的情形。
以诈骗为例，分则很多犯罪都包含有诈骗因素。
除侵犯财产罪中有一般的诈骗罪外，另外，破坏社会主义市场经济秩序罪中还有8个金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪中有合同诈骗罪、扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪；此外，生产销售伪劣商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪，都有一定的欺骗因素。
再如生产销售伪劣商品罪，有一般的生产销售伪劣产品罪，还有8个生产销售特殊伪劣产品罪。
又如走私罪，有走私普通货物物品罪，还有很多以特定物品为对象的特殊走私罪。
此外，就过失致人死亡而言，除一般的过失致人死亡罪外，其他很多犯罪，如失火、重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等，都可能致人死亡。
注意：对法条竞合，大家既要注意那些显性的法条竞合，也要注意哪些隐形的法条竞合。
就司法考试而言，大家要特别注意以下两处隐性的的法条竞合：（1）刑法分则第五章的一般诈骗罪与刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中很多犯罪都存在竞合关系；（2）刑法分则第四章的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪与其他很多过失犯罪都存在竞合关系。
这两种情况都严格适用特别法优于一般法的原则，优先定特别罪名。
（10年）12．某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮，造成维修工张某当场被挤压身亡。
刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。
第五章有责性第五章有责性一、有责性的概念与要素（一）概念：是指对于实施了具备该当性的违法行为的行为人，能够从道义上进行非难和谴责的可能性。
（二）要素：责任能力（包括责任年龄、精神状态）、故意与过失、目的与动机、责任阻却事由（违法性认识可能性、期待可能性）。
二、刑事责任年龄：（一）对老人犯罪从宽处罚1．已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
2．审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
3．适用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（二）未成年人犯罪的刑事责任1．对未成年人犯罪从宽处罚：（1）应当从轻或者减轻处罚。
（2）禁止适用死刑。
（3）不成立一般累犯。
（4）符合缓刑适用条件的必须适用缓刑（5）犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时，免除报告犯罪前科。
（11年）9．2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年。
2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。
关于本案，下列哪一选项是正确的？A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚C．甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑D．甲构成累犯，应当从重处罚【答案】B2．掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。
第十七条：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
就这一规定而言，应注意以下几点：（1）此处的列举已经穷尽。
只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，其他犯罪行为无刑法| 陈永生论多严重，都不承担责任。
就毒品犯罪而言，只包括贩卖毒品罪，不包括其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、强迫他人吸毒罪等都不承担刑事责任。
（2）这里列举的不仅是八个罪名，而且是八个行为。
第六章故意犯罪的形态第六章故意犯罪的形态故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。
由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的，因而我们首先看看既遂。
一、既遂：（一）概念与标准：是否符合某一犯罪构成的全部要件。
1．不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、行为犯。
2．也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能只是未遂，如结果犯。
（13年）54．关于故意犯罪形态的认定，下列哪些选项是正确的？B．甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。
甲逃走60余米后，觉得半条项链无用而扔掉。
甲的行为未得逞，成立抢夺罪未遂【答案】AC（13年）8．甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”。
甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”。
乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑。
事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元。
关于本案，下列哪一说法是正确的？A．甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫B．只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂C．对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可D．甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂【答案】D（二）既遂的形态：1．结果犯：必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。
如故意杀人罪、故意伤害罪、大多数财产犯罪都是结果犯。
2．危险犯：只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。
危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。
3．行为犯：只要犯罪实行行为实施完毕就认为既遂的犯罪。
例如，就强奸罪而言，成年人要求插入，不要求发泄了性欲，未成年接触就构成既遂；伪证罪陈述完毕就构成既遂；诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂；偷越国（边）境罪越过国（边）境即可（即使对方将其送回来了）。
注意多环节犯罪：包括多个环节，只要一个环节构成完成就认为构成既遂的犯罪。
理论精讲阶段刑法学讲义陈永生主讲需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。
由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。
第一章刑法概说一、刑法的解释：1 •根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。
(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。
(2 )立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。
2 •根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。
论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
论理解释又包括扩大解释与缩小解释。
注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。
二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。
就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”1. 理论基础：保障人权。
2 •派生规则：8项派生规则。
这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：z (1)规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。
(2 )规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。
Y (3)禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。
(4 )禁止有罪类推；不禁止扩大解释。
第二十一章侵犯财产罪第二十一章侵犯财产罪一、抢劫罪：（一）手段：是指采用暴力、胁迫等手段，强行劫取他人财物的行为。
暴力手段：抢劫罪的暴力手段只能针对被害人，敲诈勒索罪、强奸罪的暴力可以针对被害人，也可以针对被害人的家属、亲友等。
胁迫手段：抢劫罪的胁迫手段只能是暴力胁迫，敲诈勒索罪、强奸罪的胁迫手段可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。
其他手段：药物麻醉、灌醉酒等。
（17年）60．关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。
甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。
甲不构成抢劫既遂【答案】ABD（09年）19．甲、乙、丙、丁共谋诱骗黄某参赌。
四人先约黄某到酒店吃饭，甲借机将安眠药放入黄某酒中，想在打牌时趁黄某不清醒合伙赢黄某的钱。
但因甲投放的药品剂量偏大，饭后刚开牌局黄某就沉沉睡去，四人趁机将黄某的钱包掏空后离去。
上述四人的行为构成何罪？A．赌博罪B．抢劫罪C．盗窃罪D．诈骗罪【答案】B（二）实施暴力和取财的时间：两个当场。
这是抢劫罪与敲诈勒索以及绑架罪的关键区别。
但是应注意以下两点：1．对当场的理解不应太机械：即使犯罪涉及两个以上的地点，但如果这两个以上的地点是一个有机联系的整体，仍然应当视为是当场。
2．抢劫借条（欠条）也构成抢劫罪。
（10年）17．甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。
某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。
关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？A．故意伤害罪B．抢劫罪C．非法侵入住宅罪D．抢夺罪【答案】B（三）取财的对象：向被害人本人取财。
这是与绑架罪的关键区别，绑架罪是向第三人取财，并且犯罪人必须是利用第三人基于对被害人生命安危的担忧取得钱财。
通常情况下，向被害人本人取财，定抢劫罪；向第三人取财，定绑架罪。
但是，有以下两个例外：1．如果犯罪人主观意图采用的犯罪手段与其实际取财的方式不同的话，以主观意图采用的犯罪手段定罪。
四、共同犯罪人的种类及处罚：我国以作用为主，以分工为辅，分四类：（一）主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是主犯。
1．分类：第一类：在共同犯罪中起组织领导作用的（即理论上的组织犯）：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；在聚众类犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。
第二类：在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
2．主犯和首要分子的关系：（1）首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用（也就是组织、领导作用）的犯罪分子。
由此可见，首要分子包括两类：一是在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
（2）关系：交叉关系。
绝大多数首要分子都属第一类主犯。
但是：其一，有一部分主犯不是首要分子：共同犯罪中，第二类主犯（起主要作用的主犯）不是首要分子。
其二，有一部分首要分子不是主犯：主要是在一些轻微聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪中，可能只处罚一个首要分子，因而不存在共同犯罪问题，也就不存在主犯问题。
（二）从犯：1．概念与种类：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，是从犯。
2．责任：①对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
②“一人行为、全部责任”。
三人共偷9000元，各得3000元，但各人都按9000元处罚。
（08年）56．某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。
乙将索要所获15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。
后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款1000万元，使银行遭受800万元损失。
对于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲的受贿数额是9万元B．乙的受贿数额是15万元C．甲、乙均构成违法发放贷款罪D．对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚【答案】BCD③如果刑法分则将某种帮助行为规定为独立的罪名，直接根据分则的规定定罪处罚，不再按照从犯处理（帮助行为的正犯化）。
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三、紧急避险：（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。
注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护他人的利益。
正当防卫也是如此。
（二）成立要件。
紧急避险是采用损害一种合法利益的方法保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。
必须符合以下七项条件：1．有危险存在。
危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患，等等。
2．危险正在发生。
3．必须具有避险意识：为了保护合法利益。
4．在迫不得已的情况下才能实施。
这是紧急避险的特有要求。
5．对象是针对第三者。
这是与正当防卫的一个重要不同之处。
6．不得超过必要的限度。
损害小利益，保护大利益。
生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤涉及的价值。
7．避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。
例如，消防人员不能为防止烧伤而逃跑；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而紧急避险。
（17年）4．关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的？A．正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同B．对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同C．对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同D．若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图【答案】D（16年）6．关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？A．为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫B．为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫C．为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险刑法| 陈永生D．为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险【答案】D（15年）4．鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。
第二节妨害司法罪一、伪证罪：（一）领域：刑事诉讼过程中。
（二）主体：仅限于证人、鉴定人、记录人员、翻译人员。
二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：（一）领域：也仅限于刑事诉讼过程中。
（二）主体：辩护人、诉讼代理人。
（07年）64．王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。
陈某照此办理。
李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。
后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。
关于本案，下列哪些选项是错误的？A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯【答案】BCD三、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、打击报复证人罪：（一）妨害作证罪的两种方式：阻止作证和指使作伪证。
（二）妨害作证罪与帮助毁灭伪造证据罪的区别：对象不同。
妨害作证罪的对象是证人，也即针对的是言词证据，不包括实物证据，这是本罪区别于帮助毁灭、伪造证据罪之处。
帮助毁灭、伪造证据罪针对的是实物证据。
（三）妨害作证罪与打击报复证人罪的区别：时间不同。
妨害作证罪：发生在证人作证之前。
打击报复证人罪：发生在证人作证之后。
（四）妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别：领域和主体不同，存在法条竞合关系。
（16年）20．甲杀丙后潜逃。
为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头粘上丙的鲜血放到现场。
乙照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致公安机关长期未将甲列为嫌疑人。
关于本案，下列哪一选项是错误的？A．乙将未留有指纹的斧头放到现场，成立帮助伪造证据罪B．对乙伪造证据的行为，甲不负刑事责任C．乙捏造事实诬告陷害他人，成立诬告陷害罪D．乙向公安机关虚假描述“凶手”的相貌特征，成立包庇罪【答案】C（14年）61．甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪（不考虑情节）？A．甲、乙共同盗窃了丙的财物。
二、刑法的基本原则：我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。
就法律职业资格考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。
（一）罪刑法定原则：1．思想基础：民主主义与保障人权。
2．派生规则（基本内容）：8项派生规则。
这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：3．罪刑法定原则与其他因素的关系（1）罪刑法定原则与民意（尤其是网民意见）的关系①定罪量刑应当以法律为根据，不能以民意为根据。
②在法官享有裁量权的范围内，可以适当考虑民意。
（2）刑法的政治效果、社会效果、法律效果的关系①涵义：政治效果：是指法律的实施效果符合党和国家的意愿。
社会效果：是指法律的实施效果符合民意的预期。
法律效果：是指法律的实施严格遵循法定的规则和精神。
在刑事诉讼中，是指严格按照法律的规定定罪判刑。
②关系：法律效果是前提，政治效果、社会效果是补充。
在刑事诉讼中，应当严格按照法律的规定定罪判刑，在法官享有裁量权的范围内，可适当考虑政治需要和民意预期。
（13年）1．甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。
关于本案，下列哪一选项是正确的？A ．为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任B ．为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑C ．从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任D ．对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会 （1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。
（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法（成文的罪刑法定）。
（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往（事前的罪刑法定）。
第十八章危害公共安全罪就危害公共安全罪而言，要注意以下几点：一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯罪区别开来。
本章犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪的区别就在于是否危害公共安全。
危害公共安全是指危害不特定多人生命、健康或重大公私财产安全的行为。
同一种方法实施的时间、地点不一样，构成的罪名不一样。
如以不同的方式杀妻定不同的罪名。
在不同的地方甩手榴弹构成不同的罪名。
达到了危害公共安全的程度，定本章罪名；否则，定后面章节的罪名。
（14年）郑某等人将放有爆炸装置的自行车停于储蓄所门前。
当运钞车停在该所门前押款人员下车提押款时（当时附近没有行人），郑某遥控引爆爆炸装置，致2人死亡4人重伤（均为运钞人员），运钞车中的230万元人民币被劫走（事实三）。
88．关于事实三的判断，下列选项正确的是：A．虽然当时附近没有行人，郑某等人的行为仍触犯爆炸罪【答案】ABCD（08年）60．甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。
甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。
随后，甲又乘去乙家串门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。
后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。
关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？A．构成投放危险物质罪B．构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯C．构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯D．构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯【答案】ABCD二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系。
本章前面几个过失犯罪（失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪）都是一般过失犯罪，都是发生在日常生活中，行为人违反的都是一般生活规则；后面的过失犯罪（如重大责任事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等）多数是业务过失犯罪，发生在业务过程中，行为人违反的是业务规则。
（08年）10．甲到本村乙家买柴油时，因屋内光线昏暗，甲欲点燃打火机看油量。
第六节危害税收征管罪一、逃税罪：1．原为偷税罪，《刑法修正案七》修改为现罪名。
2．纳税人同时符合以下四项条件的可以以行政责任替代刑事责任：（1）补缴应纳税款；（2）缴纳滞纳金；（3）已经受过行政处罚；（4）五年内未因逃避缴纳税款受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚。
（12年）61．①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任关于上述观点的正误判断，下列哪些选项是错误的？A．第①句正确，第②③④句错误B．第①②句正确，第③④句错误C．第①③句正确，第②④句错误D．第①②③句正确，第④句错误【答案】ABCD二、抗税罪：限于轻伤以下后果；否则按故意伤害或故意杀人罪处理。
这一点与妨害公务罪一样。
（08延）12．个体工商户乙欠缴营业税15万元，当税务人员上门征收税款时，乙组织甲等多人进行暴力围攻，殴打税务人员，抗拒缴纳，其中甲出手最狠，将一名税务人员打成重伤。
甲的行为构成何罪？A．偷税罪B．抗税罪C．故意伤害罪D．抗税罪与故意伤害罪实行并罚【答案】C三、骗取出口退税罪：（一）是指以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。
注意：前提是根本没有交税。
（二）注意和逃税罪的区别：骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的构成逃税罪；空手套白狼，一毛不拔，自己根本没有交税，从国家骗取出口退税的构成本罪。
先缴纳税款后骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚。
四、盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的定盗窃罪、诈骗罪。
二、不构成共犯的几种情形：（一）过失不构成共犯，分别追究刑事责任。
交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
（二）过限行为不成立共犯。
过限行为，即共同犯罪故意之外的行为，由行为人自担责任，其他人不承担责任。
比较复杂的有两种情况：1．转化型抢劫：两个以上的人原计划实施盗窃、诈骗、抢夺罪，个别人为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，当场实施暴力、暴力威胁，是否及于其他人？一般只有实施暴力、暴力威胁者转化为抢劫罪，其他人仍然定盗窃、诈骗、抢夺罪。
（07年）60．丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。
关于本案，下列哪些选项是正确的？A．丁某构成抢夺罪的教唆既遂B．肖某构成转化型抢劫C．对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚D．丁某与肖某之间不构成共同犯罪【答案】ABC2．在实施轻微暴力犯罪（如抗税罪、侮辱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等）过程中，一个（一部分）实施严重暴力，导致被害人重伤、死亡的，只有实施严重暴力的人转定故意伤害罪、故意杀人罪，其他人仍然按轻微暴力犯罪定罪处罚。
（三）事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。
常见的事后帮助行为：（1）窝藏包庇罪；（2）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（3）洗钱罪；（4）包庇毒品犯罪分子罪；（5）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；（6）帮助毁灭、伪造证据罪。
（17年）某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。
刘某同意。
王某与李某搬运抽油烟机至四楼时，王某发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞入衣兜。
（事实一）王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。
王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。
第三章 构成要件该当性第三章 构成要件该当性一、四要件理论与三层次理论的关系二、犯罪构成要件要素的分类（一）根据规定内容的不同，可以分为：（二）根据作用的不同，可以分为：（三）根据是否需要进行价值判断，可以分为：是否符合犯罪构成要件是否具备该当性（也就是是否符合犯罪构成）是否存在正当防卫紧急避险等排除违法性的事由 是否存在正当防卫紧急避险等排除违法性的事由是否具有违法性是否具有可责性刑事责任年龄 刑事责任能力 犯罪主观方面 是否有违法性认识 是否有期待可能性四要件理论三层次理论客观的构成要件要素： 主观的构成要件要素： 说明犯罪行为外在的、客观方面的特征的构成要件要素，包括行为、后果、对象、时间、地点、方式等。
主流观点认为，犯罪主体也属于客观的构成要件要素。
说明犯罪行为人内心的、主观方面的特征的构成要件要素，包括故意、过失、目的等。
积极的构成要件要素：积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。
消极的构成要件要素：消极地表明不具备某一条件就不构成犯罪的要素。
如刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
”记述的构成要件要素： 规范的构成要件要素： 不需要进行价值判断的要素 需要进行价值判断的要素”刑法 | 陈永生（四）根据法律条文是否作出明确规定，可以分为：（14年）4．关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？A ．传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素B ．签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素C ．“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素D ．“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素 【答案】D三、犯罪主体：单位犯罪 刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
理论精讲阶段刑法学讲义陈永生主讲需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。
由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。
第一章刑法概说一、刑法的解释：1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。
（1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。
（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。
2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。
论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
论理解释又包括扩大解释与缩小解释。
注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。
二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。
就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”1．理论基础：保障人权。
2．派生规则：8项派生规则。
这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。
（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。
（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。
（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。
（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。
（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。
（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。
第二章刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意刑法的空间效力。
基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。
一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。
刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
”1．领域的范围：对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。
（2）中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。
注意不包括火车、汽车等。
2．法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
”1．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。
2．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以．．不追究。
三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。
刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”中国行使保护管辖权的条件：1．侵犯中国国家或公民的利益。
2．罪行严重，最低刑为3年以上。
3．双重犯罪原则。
四、普遍管辖权：刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
”行使普遍管辖权的条件：1．必须是国际性犯罪。
2．我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。
3．我国刑法将这种行为也规定为犯罪。
4．罪犯出现在我国境内。
五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
”1．即使经过外国审判，仍然可以追诉。
2．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。
第三章犯罪的客观要件一、危害行为：（一）分类：作为与不作为。
（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。
（三）不作为义务的来源：1．法律上的义务； 2．职务或业务上的义务； 3．法律行为引起的义务；4．先前的行为产生的义务。
（四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：二、因果关系：危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。
重点注意因果关系的中断：1．如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
2．如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。
（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。
第四章犯罪的主体一、刑事责任年龄：重点掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。
刑法第17条规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
”重点注意：这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。
1、故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。
2、故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形。
3、强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。
4、已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
5、教唆他人犯以上八种犯罪也应当承担刑事责任，即使教唆未遂也应当承担刑事责任。
二、特殊主体：（一）只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。
如女帮男强奸，妻子协助局长丈夫受贿。
（二）与贪污有关的一个司法解释：国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。
三、单位犯罪：刑法第30条规定：“公司、企业，事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并过甚直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
”（一）不以单位犯罪论处的情形：1．法律没有规定可以按单位犯罪处理的。
2．没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。
3．个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。
4．单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。
5．盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。
（二）主要的单位犯罪和非单位犯罪：1．整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。
第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。
2．整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。
刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。
刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。
刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。
刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。
3．金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。
第五章犯罪的主观要件一、故意：（一）概念：刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
”（二）直接故意与间接故意的区别：1．认识因素不同： 2．意志因素不同：二、过失：（一）概念：刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
”（二）分类：疏忽大意的过失与过于自信的过失。
区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：三、间接故意与过于自信的过失的区别：1．认识因素不同：2．意志因素不同：3．不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。
不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。
没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。
四、疏忽大意的过失与意外事件的区别：刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
”是否应当预见到涉及到对事实的判断，很难判断。
通常主要看行为人的行为是否违反法律、法规、社会常规、习俗、职务或业务上的要求。
即所谓主观判断客观化。
五、认识错误：包括法律认识的错误与事实认识的错误两种情况：（一）法律认识错误：是指行为人对自己行为的法律性质或意义有误解，即对自己的行为在法律上的评价有误解。
1．法律认识错误的三种类型：（1）本来不构成犯罪，以为构成犯罪；（2）本来构成犯罪，以为不构成犯罪；（3）行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。
2．法律认识错误的传统观点：自古罗马法以来，主流观点一直认为“不知法不影响刑事责任”。
中国以前主流观点认为法律认识的错误对定罪量刑没有影响，因为公民应当知道法律，不知法律不是辩护理由，不影响责任。
3．“违法性认识可能性”理论的基本观点：有学者认为，尽管行为客观上构成犯罪，但如果行为人确实没有认识其行为具有违法性的可能性，是不应受到刑事追究的，这就是所谓“违法性认识可能性”理论。
4．违法性认识可能性的判断在以下情况下，行为人应当认识到其行为是违法的：（1）行为人对其行为是否合法产生疑问，却没有认真探究其行为到底是否合法。
