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正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在依法履行职责、维护自己合法权益或者他人生命、财产安全时，对违法侵害行为采取必要防卫行为的行为。
在我国刑法中，《中华人民共和国刑法》第二十条规定，对非法侵犯公民人身、财产或者损害国家、社会公共利益的侵害，保护自己或者他人的人身、财产安全，发生正当防卫致人重伤或者死亡的，不负刑事责任。
正当防卫是法律对个人保护权的一种保障，但在司法认定过程中也存在一些问题。
正当防卫的认定标准不够明确。
在实际司法实践中，对于正当防卫的认定标准并不明确，容易造成司法裁判的主观性和随意性。
对于“合理防卫”的界定模糊不清，有时会因为法官自身的主观意识形态和价值观的偏见而对被告进行不公正的判决，导致公正性和公平性受到质疑。
正当防卫的裁定过程中不够公正。
在对正当防卫案件进行裁定时，有时法官可能会受到外部压力或者利益的干扰，导致对案件的判决具有偏见性。
特别是在一些涉及社会热点、舆论关注度高的案件中，法官的裁判往往会受到舆论和社会压力的影响，难以维护公正的司法裁判。
正当防卫案件中的证据采信存在难题。
在一些正当防卫案件中，由于当事人的证言存在偏差或者证据不足，导致对案件的裁定出现问题。
特别是在事发时的情况复杂、现场混乱的情况下，对于证据的采信存在较大困难，容易导致对案件的判决不准确。
在正当防卫案件的审理中，对证据的采信需要更加谨慎和客观。
在一些正当防卫案件中，可能存在侵权行为人的钻空子，通过各种手段规避法律责任，导致被害人的权益受损。
尤其是在一些恶性侵权事件中，侵权行为人会利用正当防卫的漏洞，故意挑衅被害人，然后借助法律对被害人进行打击，导致被害人的合法权益得不到保障。
在司法实践中，可能存在对正当防卫的片面追求。
有时在一些涉及正当防卫的案件中，司法机关可能过于片面地追求对侵权行为人的严厉打击，忽视了对正当防卫行为的保护，导致对被害人的司法补偿不到位，甚至出现冤假错案的情况。
针对上述问题，应当在司法实践中加强对正当防卫的认定标准和裁定程序的规范，加强对正当防卫案件证据的采信与审查，健全正当防卫的司法保护机制，保障被害人的合法权益。
对正当防卫的认识和思考法学0503 丁健永学号：200571055内容提要正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。
正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。
正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。
正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。
正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。
因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。
另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。
关键词正当防卫/ 防卫权/ 正当防卫的条件/ 防卫过当正文序言有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。
可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。
当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。
但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。
下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。
一、防卫权的来源及正当防卫的意义正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。
正当防卫理论的核心是防卫权问题。
防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。
在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。
1．自然权利说。
自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。
例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。
只有这样，才合乎正义。
（注：洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。
浅析我国的正当防卫制度正当防卫是指在受到非法侵害或者紧急危害时，主动采取适当防卫行为，以保护自己或者他人的合法权益。
在我国，正当防卫制度是我国刑事法律体系中的重要组成部分，它在一定程度上保护了公民的合法权益，并且在实践中发挥了积极的作用。
下面将对我国的正当防卫制度进行浅析。
我国《中华人民共和国刑法》对正当防卫做出了明确规定。
刑法第二十条规定：“为了制止正在被侵害的，或者即将被侵害的国家利益、公共利益或者本人、他人的合法权益的，采取紧急措施，是正当的。
”这一条规定明确了在侵害发生时采取紧急措施以保护国家利益、公共利益或者个人合法权益是正当的。
刑法第二十一条规定：“为制止不法侵害，不得不实施的急于使自己或者他人免遭不法侵害的行为，属于防卫，是不负刑事责任的。
”这一条规定进一步明确了在受到不法侵害时实施防卫行为免除刑事责任。
我国的正当防卫制度更加注重保护公民的合法权益。
在我国，正当防卫制度不仅适用于保护个人的合法权益，还包括了国家利益和公共利益的保护。
这一方面体现了我国法律对公民权益的保护，在一定程度上保障了公民的安全和利益；另一方面也有利于维护国家和社会的公共利益，维护社会秩序。
正当防卫制度在我国法律体系中具有很高的实用价值和社会意义。
正当防卫制度在实践中的作用也是十分积极的。
在现实生活中，由于各种原因，人们经常面临被侵害的情况，而正当防卫制度的存在为人们提供了一种有效的保护手段。
在抢劫、盗窃、伤害等案件中，受害者为了保护自己的人身和财产安全，可能会采取一些临时措施来进行防卫。
如果这些防卫行为是在法律规定的范围内，那么受害者就不需要承担任何法律责任，这就为受害者提供了一种自我保护的合法途径。
正当防卫制度的存在，使得侵害行为受到了一定的制约，对于维护社会和谐、保护公民的人身和财产安全具有积极的意义。
正当防卫制度的存在也为司法审判提供了一定的裁量空间。
在实际的案件审理中，法官可以根据相关的法律规定和案件的具体情况，对正当防卫进行具体的裁量，从而制约侵害行为的发生，保护公民的合法权益，维护社会秩序。
正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在法律规定的范围内，为了合法保护自己或他人的人身、财产安全而实施的必要防卫行为。
在司法实践中，对于正当防卫的认定，存在着一些问题。
正当防卫的界定存在模糊不清的情况。
根据中国刑法第20条的规定，正当防卫必须符合以下条件：非法侵害已经开始或即将开始；非法侵害的对象是侵权人；正当防卫的手段必须与非法侵害的性质、程度相当。
在具体案件中，如何确定非法侵害已经开始或即将开始，非法侵害的对象是否明确等问题，存在着较大的争议。
这导致了正当防卫的司法认定结果可能存在着主观性和歧义性。
正当防卫的必要性判断存在困难。
根据刑法第20条的规定，正当防卫的手段必须与非法侵害的性质、程度相当，并且不能明显超过正当防卫的需要。
在具体案件中，判断正当防卫的手段是否相当，并且是否超过正当防卫的需要，往往需要对侵权人的实际威胁程度、防卫人的主观判断等进行综合考量。
这种综合判断的难度，往往容易导致司法认定结果的不一致性。
正当防卫认定中存在着对于防卫手段过度评价的情况。
在一些案件中，由于对被告人的心理状态和身体状况等问题考虑不充分，往往过于强调以查看君逞血的防卫手段对于非法侵害的必要性。
这种过度评价往往忽视了正当防卫中防卫人的主观意愿和能力等因素，可能会对防卫人的权益造成不利影响。
正当防卫的司法认定可能受到社会舆论和公众影响。
在一些具有广泛社会关注的案件中，由于社会舆论的压力和公众的情绪导向，司法机关可能受到外界因素影响，从而影响了正当防卫的公正认定。
这种情况下，正当防卫的司法认定可能会受到偏见和不公正的影响。
正当防卫司法认定中存在着模糊性、判断困难、评价过度和受外界影响等问题。
为了解决这些问题，可以加强对正当防卫的法律界定，明确非法侵害的界定和判断正当防卫必要性的标准；加强对司法人员的培训和教育，提高其专业能力和判断水平；建立健全公正、公平的司法程序，防止外界因素对司法判决的干扰。
只有这样，才能更好地保护公民的合法权益，维护社会的公正和稳定。
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫的自由性导致了界限的模糊性。
正当防卫的程度、手段和必要性在实践中存在很大的主观判断空间。
没有明确的指导标准，容易导致正当防卫扩大化甚至滥用，给司法工作带来难题。
当正当防卫与被侵害者与侵害者之间的力量对比不平衡时，也容易引发道德和公平上的疑虑。
为了解决正当防卫的问题，首先应该加强对正当防卫界限的界定和明确化。
明确正当防卫只适用于自我保护行为，并非用于自诉、私刀和私仇。
警方和司法机关应该发挥更大的作用，明确判定正当防卫的合理性和必要性。
需要进一步完善相关刑法法规。
明确规定正当防卫的辩护和证明责任，加强对辅助手段（如刀具、枪支等）的限制和监管，并确保正当防卫行为对于侵害者的惩罚程度不过度。
应当加强社会教育和宣传，提高公众对于法律法规和正当防卫的认知。
通过加强人们对法律法规的了解，提高社会公民的法律素养，有助于减少滥用正当防卫的情况，促进社会的稳定和和谐。
要加大对正当防卫的司法监督力度。
确保正当防卫身份的权威性和公正性，依法处理滥用或虚假正当防卫的案件，维护社会的公平和公正。
在正当防卫案件中，我们需要在保护公民合法权益和人身安全的对正当防卫界限加以明确和规范，加强对正当防卫的主观判断的监督和控制，同时通过教育和宣传提高公众法律素养，最终实现社会的和谐与稳定。
关于正当防卫在我国实践中的思考正当防卫是指在遭受非法侵害时，为了保护自身或他人的合法权益，采取必要的防卫行为的合法行为。
正当防卫是我国刑事法律中的重要制度，对于维护社会公平正义、保障公民合法权益、建设法治社会具有重要意义。
然而，在实践中，对于正当防卫的认识和应用存在一些问题，需要我们深入思考。
一、对正当防卫的认识存在模糊正当防卫是一种具有法律效力的行为，但是在实际应用中，对于正当防卫的认识存在一定程度的模糊。
有的人认为只要是为了保护自身或他人的权益，采取的行为都是正当防卫，这种想法是错误的。
实际上，正当防卫的范围是有明确规定的，在我国法律中规定，必须符合以下条件：一是必须是遭受非法侵害；二是采取的防卫行为必须是紧急的、必要的、适度的、不能超过必要限度；三是不得追究刑事责任。
因此，在实践中，必须深入理解正当防卫的含义和条件，才能避免误解和错误的运用。
在实际应用中，对于正当防卫的适用存在一定的争议。
一方面，在不同情境下，人们对于正当防卫的适用标准、防卫行为的程度等存在不同看法；另一方面，很多人在面对被侵害的情况时会受到情绪的影响而采取过激的行为，导致正当防卫的适用成为争议焦点。
为了避免正当防卫的误解和错误的运用，我们应该在实践中注重以下几点：一是深入学习正当防卫的含义和条件，确保行为符合正当防卫的要求；二是克制情绪，理智对待被侵害的情况，采取必要的防卫行为；三是在行为后及时报案，主动接受司法机关的调查和审查，避免因过激行为引起法律问题。
三、正当防卫的适用标准需要进一步明确对于正当防卫的适用标准需要进一步明确。
当前，我国法律仅规定了正当防卫的基本要素，但对于不同情境下的具体适用标准，如何衡量防卫行为的“必要性”和“适度性”等问题并没有明确的规定。
在实践中，这种情况容易产生误解和争议，使得正当防卫的适用更加困难。
因此，我们需要加强对正当防卫的理论研究和实践探索，提出一些可实施的标准和方法。
在此基础上，制定更加明确、科学的正当防卫适用标准，使其在实践中更加具有指导意义。
关于正当防卫在我国实践中的思考正当防卫是指在面临或即将面临不法侵害时，为了保护自己的人身财产安全而采取的合法行为。
在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，也是法律规定的一种合法行为。
在实践中，正当防卫往往存在一些问题和困境，需要我们进行思考和探讨。
正当防卫的适用范围和条件是一个关键问题。
根据我国《刑法》的规定，正当防卫必须符合三个条件：即存在非法侵害行为，危害人身或者财产安全的性质，以及超过了正当防卫的限度。
这三个条件相互关联，相互制约，需要在实践中进行具体的解释和判断。
由于每个案件的具体情况各不相同，判断正当防卫的界限往往存在主观性和不确定性，给执法者和公民带来了困难。
我们需要进一步明确和界定正当防卫的适用范围和条件，以便更好地保护公民的权益。
正当防卫在实践中容易引发公众的关注和争议。
有时候，正当防卫的行为可能会造成一定程度的损害或伤害，比如造成不法侵害者的伤亡。
对于这些情况，公众往往持有不同的观点和看法。
一方面，有人认为正当防卫是依法行使的权利，不应该受到过度限制和指责；也有人担心正当防卫可能被滥用，导致滋生私刑行为。
我们需要加强对正当防卫的宣传和教育，使公众更加理性地看待和判断正当防卫的行为，减少不必要的争议和疑虑。
正当防卫在实践中的执行也存在一些问题。
有时候，正当防卫的行为需要依靠公民自身的判断和决策，但是并非每个人都具备准确判断和冷静决策的能力。
正当防卫的行为还需要公民对自身行为的合法性有足够的信心，但往往因为缺乏对法律知识的了解或对执法者的不信任而产生犹豫和抵触情绪，导致公民在面临危险时无法及时采取行动。
我们需要加强对公民的法律教育，提高公民的法律素养和自我保护能力，使正当防卫的行为得到更好的展开和实施。
正当防卫在我国实践中存在一些问题和困境，需要我们进行思考和探讨。
通过明确正当防卫的适用范围和条件、加强对正当防卫的宣传和教育、提高公民的法律素养和自我保护能力等措施，可以更好地保障公民的合法权益，促进社会的公平和公正，维护社会的和谐稳定。
正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在非法侵害即将发生或正在发生的情况下，为了保护自己的合法权益而采取的必要防卫行为。
在我国刑法中，对正当防卫作出了明确规定，并规定了正当防卫的条件和限制。
在司法实践中，对于正当防卫的认定存在一些问题，这些问题影响了正当防卫的有效运用，也给公民的合法权益带来了一定的损害。
正当防卫的认定存在主观认知难题。
在实际案件中，很难准确判断侵害是否属于非法侵害、是否即将发生或正在发生，以及防卫行为的必要性和合理性。
这些问题在实际中并不是那么容易界定的，需要综合考虑案件的具体情况、证据和证人证言，而且案件的每一次审判都需要根据不同的情况进行分析和判断。
在司法认定中，存在主观认知难题，也给审判工作带来了一定的困难。
正当防卫的认定存在标准不统一的问题。
由于我国的法律适用原则，各地的法官在具体案件中对正当防卫的认定标准并不统一，这给了司法裁判带来了一定的不确定性。
因为在不同地区，对于非法侵害、即将发生或正在发生的认定标准和防卫行为的必要性的判断标准都有所不同。
这就导致了相同案件在不同地区可能得出不同的判决结果，给当事人造成了一定的不公平。
正当防卫的认定存在证据难以取证的问题。
在实际案件中，因为很多情况下正当防卫行为都是在突发情况下进行的，所以在案发的瞬间并不一定有完整的证据证明，这给司法认定带来了一定的困难。
如果没有充分的证据证明侵害的事实和防卫行为的合理性，那么就很难符合法定的正当防卫的条件，这就给正当防卫的认定带来了困难，也会给当事人带来一定的不公平。
正当防卫司法认定中存在着一些问题，包括主观认知难题、标准不统一、证据难以取证和相关法律条文不够明确等。
这些问题影响了正当防卫的有效运用，也给公民的合法权益带来了一定的损害。
为了解决这些问题，可以采取以下措施：一是在司法实践中强调客观和综合分析的原则，实事求是地认定案件的事实和证据；二是加强各地法院之间的协调合作，建立统一的正当防卫认定标准；三是加强对正当防卫的相关法律条文的解释和明确，使其在司法实践中更具可操作性和指导性。
浅析正当防卫制度正当防卫是指在危急情况下，为了保护自己或他人的人身安全和财产安全，采取合理、必要的防卫行为，对侵害者实施一定的制约和惩罚，以维护法律秩序和社会公平正义的一种手段。
正当防卫是我国法律授予公民的一项权利，也是社会公众自卫的一种合法方式。
本文就正当防卫制度进行一定的浅析。
正当防卫制度包括处罚防卫、免除刑事责任和损害赔偿三个方面。
处罚防卫是指在尚未对自己发动攻击的情况下，为了避免可能的攻击，采取适当防卫行为。
根据我国刑法规定，处罚非法侵害公民人身权益、财产权益的行为是刑法规定的防卫行为，尽管行为属于非法行为，但由于具有正当性，不属于违法行为，在法律上是不承担刑事责任的。
但应注意的是，处罚防卫的行为必须符合三个条件：存在正当防卫的危险状况，采取的防卫措施必须是对抗非法侵权行为产生的直接危险，且采取的防卫措施必须符合必要性原则。
免除刑事责任是指对于符合正当防卫条件的行为，不承担相应的刑事责任，包括免除刑事责任和减轻刑事责任。
根据我国刑事法律，对于正当防卫行为，应当免除刑事责任，即不追究刑事责任；对于符合正当防卫条件而超过必要限度的行为，可以减轻刑事责任。
免除刑事责任和减轻刑事责任的判断标准主要是在危急时刻的紧迫性和对被害人的攻击的轻重程度。
损害赔偿是指当正当防卫行为给他人造成损害时，被害人有权要求行为人进行赔偿。
正当防卫行为实质上是对攻击者侵权行为的进行了制约和惩罚，因此对于防卫行为给被害人造成的损害，行为人应当承担民事责任，并进行相应的经济赔偿。
但应当注意的是，损害赔偿并不意味着行为人完全没有过错，因此在法律上也规定了对于涉及正当防卫的损害赔偿，应当根据行为人的过错程度进行相应的减免。
正当防卫制度在一定程度上保护了公民的合法权益，维护了社会的安定。
但也要注意，正当防卫是有条件和限度的，只有在法律规定的情况下，符合相应的条件和标准才可以采取。
正当防卫制度也存在实施难度和司法意见不统一等问题，需要进一步的完善和规范。
如何理解“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”（一）裁判规则“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”包括两个方面：一是防卫措施不能明显超过必要限度；二是防卫结果不能造成重大损害。
一般来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的损害，就不属于防卫过当。
只有当防卫措施明显超过必要限度，且造成重大损害两个方面同时具备，才能认定为防卫过当。
（二）规则适用对于“不能明显超过必要限度造成重大损害”如何来理解，笔者认为，其包括两个方面的内容：一是从防卫行为本身来看，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。
对此，通常可以从不法侵害行为的危险程度以及双方的手段、强度、人员数量与强弱、现场时空环境等来进行具体分析。
至于防卫工具往往是防卫人现场顺手所拿，除非是事先已经预见到不法侵害的情况，否则一般不能要求行为人在紧急情况下选择比较缓和的工具。
因此，我们不能以不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具就认定防卫措施超出了必要限度。
二是从防卫结果来看，不能造成重大损害，通常是指重伤以上结果，致人轻伤的不成立防卫过当。
在做此判断时，不能仅简单地将防卫人造成的损害与不法侵害者已经造成的侵害进行比较，还应当与不法侵害行为可能造成的损害进行比较。
只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害行为可能造成的损害，就可以不认定为防卫过当。
以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。
因此，如果防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果并未造成重大损害，或者防卫结果虽造成严重损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，均不能认定为防卫过当。
【指导案例】赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任被告人赵泉华与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。
事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而入，被在家的被告人赵泉华用凶器打致轻伤。
本案被害人非法侵入被告人住宅，被告人实行防卫行为造成轻伤后果的，不应承担故意伤害的刑事责任。
摘要：结合我国97刑法第20条关于正当防卫内容的规定，对正当防卫的概念以及其构成条件、防卫过当和无过当防卫作了阐述，并对其中的一些问题如：不法侵害的理解、防卫过当的条件、无过当防卫的适用条件等提出了自己的看法关键词：正当防卫防卫过当不法侵害无过当防卫二、正当防卫的概念和构成条件：关于正当防卫,我国新刑法第二十条分三款进行了规定：为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。
应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动: 1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。
2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。
3、放宽了防卫限度的条件。
79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。
可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。
4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。
这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。
它规定了被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危机人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵害而实行的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，亦应以正当防卫论，不存在防卫过当问题，即是严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，只要实行防卫行为。
就是正当防卫 5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。
这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。
这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。
法律赋予每个人的正当防卫权利不可任意滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上,认为符合正当防卫必须同时具备五个条件: （一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。
1、必须有不法侵害行为发生。
对合法行为不能实施防卫。
2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。
没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。
假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。
3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
[!--empirenews.page--] 对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。
我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征： 1、侵害性侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。
侵害就是“侵入而损害”。
由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。
首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。
对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。
但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。
对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。
这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。
多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。
这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。
有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。
但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。
笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
2、违法性从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。
许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。
法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。
笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。
因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定 [!--empirenews.page--] 3、可制止性“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。
不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。
如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。
这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。
同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。
在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。
（二）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
即已经开始，尚未结束。
这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。
如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。
防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。
防卫不适时，属于故意犯罪。
（三）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。
如果对第三者实施，属于故意犯罪。
“如果不法侵害者是利用第[1][2][3]下一页三人的物件为侵害工具，则防卫人针对此物件，不视为针对第三人”。
在正当防卫的对象条件上，对未达到刑事责任的年龄的人和精神病人的侵害行为能否进行防卫，学术界历来有争议。
一是“否定说”，即对无责任能力者的侵害，不能实行正当防卫，只能进行紧急避险；二是肯定说，即对无责任能力者的侵害，也可以实行正当防卫；三是“折中说”，认为如果明知其无责任能力者，不能进行正当防卫，而只能进行紧急避险如果不知道其为无责任能力者，则可以进行正当防卫。
“折中说”比较为大家所接受，但具体问题要具体分析，在一般情况下，对无责任能力则实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。
（四）正当防卫的主观条件——防卫意图。
即行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。
如果没有防卫意图的防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫都不是正当防卫。
但在特殊情况下，应允许互相斗殴的一方实施正当防卫。
在把握正当防卫的主观条件时，一定要注意正当防卫同“防卫挑拨”的界线。
“防卫挑拨”是出于犯罪故意用言行挑逗、刺激对方，诱使方对首先进行不法侵害，然后以正当防卫为借口趁机加害对方的行为。
“防卫挑拨”从客观上看不是制止不法侵害，主观上更不是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益而制止正在进行的不法侵害。
因此，“防卫挑拨”不是正当防卫，由此而构成的犯罪应当依法追究刑事责任。
（五）正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
要求行为人的防卫行为是制止不法侵害行为所必须的，同时，防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能赞成的危害结果之间基本相适应，不能明显超过必要限度，造成重大损害。
新刑法对正当防卫制度的修改补充主要体现在防卫限度上。
[!--empirenews.page--] 三、正当防卫的法律效果：新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。
特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。
可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。
现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。
法律的社会效果落后于时代要求，不能不是这种令人遗憾的社会心理滋长的原因之一。
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法效果，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。
但是由于防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，因而与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。
