下载文档原格式
论正当防卫【摘要】正当防卫是指在遭受他人侵害时为了保护自己或他人的人身、财产安全而进行的防卫行为。
根据我国法律规定，正当防卫是合法的，但必须符合一定条件和限制。
其法律依据主要体现在《中华人民共和国刑法》中。
要判断正当防卫是否成立，需要考虑是否存在非法侵害、是否属于必要防卫、是否符合情势的要求等条件。
对正当防卫的限制包括不能超过必要限度、不能反击过当等。
正当防卫按照情况可以分为防卫过当、不明防卫、自卫过当等不同类型。
正当防卫对于维护公民的合法权益和社会稳定具有重要意义，但必须在法律允许范围内进行，不能进行过度的防卫行为。
【关键词】1. 引言1.1 概述【论正当防卫】正当防卫是指在立即遭受他人非法侵害时为了制止侵害，保护自己或他人的合法权益而采取的合理行为。
在法律上，正当防卫是一种对行为人免责的制度，也是对于自卫权的保障。
正当防卫的出发点是维护法律秩序，保护个人权益，是一种符合道德规范和社会公共利益的行为。
正当防卫是一种在危急情况下保护自身和他人合法权益的行为，是社会秩序和个人安全的需要。
我们应当认真对待正当防卫的相关法律规定，遵守法律法规，在遇到危险时有序、理性地进行自我防卫，确保自身和社会的安全稳定。
2. 正文2.1 【论正当防卫】的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害时，为了保护自身或他人的生命、健康、财产等合法权益而采取的合法防卫行为。
正当防卫是一种被法律认可和保护的权利，其目的在于维护公平正义，保护个人和社会的安全。
正当防卫的核心要素包括非法侵害、即时性、必要性和适当性。
非法侵害是指被侵害人在合法权益受到实际侵害或明确受到侵害的危险时，可以采取正当防卫行为。
即时性是指正当防卫行为必须是在非法侵害即将发生或正在进行时采取的，不能事后进行。
必要性是指正当防卫行为必须是为了制止非法侵害或排除危险，不能过度防卫。
适当性是指正当防卫行为必须是符合法律规定和社会风俗习惯的。
在现实生活中，人们可能会遇到各种形式的侵害，如盗抢、伤人、非法侵入等。
论正当防卫的必要限度XX：xxx班级：xxx学号：xxx摘要正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。
正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。
因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。
本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。
关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标准目录引言 (4)一、正当防卫的概念 (5)二、正当防卫的限度条件 (6)（一）防卫限度的涵义 (6)（二）限度条件的学说及其评析 (7)1.限度条件的学说 (7)2.限度条件的评析 (8)结语 (9)参考文献 (10)引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。
本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。
并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。
一、正当防卫的概念根据《刑法》第20条规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
我们可以从以下几点对我国刑法中正当防卫的概念进行把握：一、正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，任何公民在面对公共利益、公民本人或者其他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，都有权对不法侵害者采取必要的行动。
正当防卫的时间条件和限度条件是什么根据⼀般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫⾃⼰或者他⼈的合法权益，对正在进⾏的不法侵害实施的反击⾏为。
正当防卫的时间条件和限度条件是什么?下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了相关的内容，希望对您有帮助。
正当防卫的时间条件和限度条件是什么正当防卫的时间条件：为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫。
依据刑法规定，正当防卫⾏为的实施必须在不法侵害正在进⾏之时，“正在进⾏”⼀般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。
正当防卫的限度条件：1.不法侵害的强度。
所谓不法侵害的强度，是指⾏为的性质、⾏为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的⼿段、⼯具的性质和打击部位等因素的统⼀。
对于不法侵害实⾏正当防卫，如果⽤轻于或相当于不法侵害的防卫强度不⾜以有效地制⽌不法侵害的，可以采取⼤于不法侵害的防卫强度。
当然，如果⼤于不法侵害的防卫强度不是为制⽌不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2.不法侵害的缓急。
是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产等合法权利的危险程度。
不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度⼤于侵害强度的情况下，确定该⾏为⼤于不法侵害的防卫强度是否为制⽌不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3.不法侵害的权益。
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之⼀。
为保护重⼤的权益⽽将不法侵害⼈杀死，可以认为是为制⽌不法侵害所必需的，因⽽没有超过正当防卫的必要限度。
⽽为了保护轻微的权益，即使是⾮此不能保护，造成了不法侵害⼈的重⼤伤亡，⽽就可以认为是超过了必要限度。
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进⾏的不法侵害，⿎励公民和正在进⾏的不法侵害作⽃争，震慑犯罪分⼦，使其不敢轻举妄动。
题目论正当防卫的起因及必要限度条件正文内容提要：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。
本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。
关键词：正当防卫防卫过当起因必要限度构成要件我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。
对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。
只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。
公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。
论正当防卫的限度条件-开题报告Shandong University of Political Science and Law 本科学年论文开题报告题目论正当防卫的限度条件院系部经济贸易法学院年级2014级专业法学班级24班学号14115052413姓名程鑫指导教师邱潇可职称副教授2016年3月28日二、主要研究内容，预计解决的难题（对所研究问题的范围和现状、水平的介绍以及本文的主体框架、写作提纲）对所研究问题的范围和现状、水平的介绍：重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用;认为限度条件不完全等同于“必要限度”。
正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为,没有明显超出必要限度,对不法侵害人造成不应有的重大损害。
并对刑法第20条第3款是否为“无限防卫”进行了探讨,认为我国刑法中并不存在所谓“无限防卫”的规定。
此外,对“行凶”、“暴力犯罪”等规定进行了较深入的研讨。
本文的主体框架、写作提纲：一、正当防卫限度条件概说(一) 正当防卫限度条件的内涵(二) 正当防卫限度条件的特征二、正当防卫限度条件的发展历程三、正当防卫一般限度条件分析(一) 限度条件与必要限度(二) 如何理解"必要限度"(三) 如何理解"明显超过"和"重大损害"(四) 如何判断防卫过当四、正当防卫特殊限度条件分析(一) 正当防卫特殊限度条件不等同于无限防卫权三、课题的研究方法、技术路线1、文献研究法通过广泛查阅各种文献来获得资料，以便全面地、正确地了解掌握我国有关正当防卫限度的相关法律文件、其他国家的法律体系中的相关法律制度和国内学术研究现状。
2、历史研究法通过对人类历史上发生过的历史现象进行分析研究，吸其精华，探索事物发展的规律性，用于指导今天的研究。
四、研究基础（学生对文献资料的收集、整理准备情况、参与学术研究情况、已发表论文情况）1.陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页2.刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。
正当防卫之必要限度正当防卫之必要限度97 新刑法对正当防卫问题进行了重大的修改和补充完善，对一些原来比较笼统的规定，尽量作出详尽、具体的界定，力图充分体现我国刑法规定正当防卫的立法意图，真正起到保护被害人合法权益，鼓励广大公民见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争的作用。
正确理解和把握正当防卫的必要限度，对于理解是否防卫过当，具有决定性的作用。
以下从理论上对正当防卫之必要限度作一说明：一、正当防卫的构成要件正当防卫是对侵害者的反击，是国家赋予公民保护自己或他人合法权益的一种紧急措施，是有益于公民或社会的合法行为，其实施要遵循以下条件：（一）必须是针对正在进行的不法侵害。
正在进行，包含两层含义，既指该行为实际存在，是真实的不是假设的，又指该行为正在进行；不法侵害，不仅指犯罪行为，也包括其他不法侵害，一般指：1. 尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序，侵犯合法权益的行为；2. 精神病人或者未达到法定责任能力人的不法侵害行为。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，不允许事先或者是事后防卫。
（二）必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利。
防卫者在主观目的上应该是明确的，即他要认识到自己的防卫行为是为了保护国家、公共等合法权益而实施的。
如：毒贩、盗窃犯等为保护其非法权益进行的反击就不是正当防卫，他保护的是非法权益；那种意图加害对方，而故意挑拨对方攻击然后防卫伤害对方的“防卫挑拨”行为不属正当防卫；为了侵害对方的互殴、械斗行为也不是正当防卫，他们的目的都是要加害对方，不是保护自己的合法权益。
（三）必须是针对不法侵害人。
正当防卫的目的是为了排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害人本人进行反击，不能危及不法侵害者的家属或亲友。
不过，对于共同实施不法侵害的人，如现场的不法侵害的组织者、指挥者以及参与者也可实行防卫。
另，如果有人利用动物来进行侵袭，这时可以对该人或该动物进行正当防卫。
正当防卫限度条件分析正当防卫是一种法律上的概念，是指在遭遇非法侵害时，为了抵御非法侵害而采取的行动。
这种行动是一种合法的行为，但它必须符合法律规定，否则就会被视为违法行为。
因此，在行使正当防卫权利时，必须考虑到正当防卫限度条件。
本文将从正当防卫限度条件的概念、种类、适用范围等多个方面进行论述，以期为读者正确理解与正确执行正当防卫提供参考。
一、正当防卫限度条件的概念正当防卫限度条件是指在正当防卫的过程中，行使正当防卫权利的人必须符合的一系列条件。
在正当防卫的过程中，行使正当防卫权利的人的行为必须符合以下条件:1.防卫对象必须是非法侵害者；2.所采取的防卫行为必须是合理的；3.防卫的手段必须适当；4.防卫的程度不得超过必要范围。
只有符合这些条件的防卫行为才能够被认为是正当的防卫。
二、正当防卫限度条件的种类正当防卫限度条件主要分为法定限度条件和实际限度条件两种。
1.法定限度条件是指在法律规定的范围内行使正当防卫权利时需要符合的条件。
法律规定了哪些行为在防卫过程中可以采取，哪些行为是被禁止的。
如果行使正当防卫的人采取了法律所明令禁止的行为，则其行为应被视为非法行为。
2.实际限度条件是指在实际操作中，行使正当防卫权利时应符合的条件。
在实践中，正当防卫行为可能受到各种各样的制约，比如对法律知识的不足、防卫行为的时间限制、被害人行为的支付能力、人身权益的风险等等。
这些制约可能会影响到正当防卫行为的执行，因此在实际操作中，必须对这些制约因素加以考虑。
三、正当防卫限度条件的适用范围正当防卫权利是法律上赋予所有公民的权利，但在具体实践中，由于防卫行为的种类、对象、环境等因素的不同，对正当防卫限度条件的适用范围也存在一定差异。
1.正当防卫的原则适用范围：正当防卫原则适用于任何形式的侵权行为，只要是非法侵害就可以行使正当防卫权利。
2.行为的正当防卫适用范围：正当防卫适用于防卫人的行为。
防卫人的行为包括直接防卫，即当事人抵御直接侵害时采取的行为，以及间接防卫，即当事人为抵御即将发生的侵害时所采取的行为。
从昆山反杀案看正当防卫限度的认定最近，昆山一起反杀案引起了社会的广泛关注。
一名女性在遭受性侵之后，果断反击，将犯罪嫌疑人打伤。
这一案件再次引发了人们对于正当防卫的讨论，也让人们更加关注正当防卫的限度认定问题。
在法律上，正当防卫是指在现行攻击下，为了制止正在进行的侵害自己合法权益的行为，采取必要的防御手段，造成损害的一方不负刑事责任的行为。
那么，在这个案件中，我们从正当防卫的角度来看，该如何认定其限度呢？我们需要明确的是，正当防卫并不是毫无限度的。
根据我国刑法第二十条的规定，正当防卫的限度应当是在现行攻击下采取必要的防卫手段，但不得超过必要的限度，造成的损害也不得过大。
这就意味着，正当防卫需要在必要和限度之间寻求平衡，不能自行扩大防卫范围，也不能造成过大的损害。
在昆山反杀案中，女性受到了性侵，她的反击行为可以被认定为正当防卫，因为她是在面临现行攻击的情况下，为了制止正在进行的侵害自己合法权益的行为，采取了必要的防御手段。
她所采取的反击手段是否超过了必要的限度？她对犯罪嫌疑人造成的损害是否过大？这些问题都需要进行认真的分析和判断。
正当防卫的限度认定需要结合现场情况进行具体的分析。
在昆山反杀案中，女性受到了性侵的现场情况是非常恶劣的，她在没有其他人帮助的情况下，为了自己的安全和尊严进行了反击。
这种情况下，我们需要理解和尊重受害者的心理和行为，不能仅仅从表面上的损害进行简单的评判。
我们也需要考虑犯罪嫌疑人的具体行为和实力，以及他对受害者的具体威胁程度。
正当防卫的限度认定需要综合考虑现场情况的复杂性，不能简单地套用标准，而应当结合具体情况进行判断。
正当防卫的限度认定也需要考虑社会和法律的公序良俗。
正当防卫并不是一种私人报复或者过度扩大的行为，而是一种合法的自卫行为。
在昆山反杀案中，女性的反击行为是针对侵害自己合法权益的现行攻击，是符合社会和法律的公序良俗的。
这种行为不仅是受害者的合法权利，也是社会的正义和公平的体现。
兼及刑法第二十条第二款的理解与适用正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。
通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。
（2）时间条件：不法侵害正在进行。
（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。
（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。
（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。
然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。
对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。
因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。
一、正当防卫限度立法背景及理由的考察为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。
但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。
司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。
这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。
其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。
进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。
根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。
防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。
（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。
造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。
1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。
笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。
质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。
深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。
二、正当防卫限度的语义分析从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。
从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。
1、必要限度。
辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。
在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。
正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。
从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。
正当防卫的“必要限度”，是指足以有效制止正在进行的不法侵害的必需的限度，即为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。
现行刑法规定所强调的防卫需要，以“有效地阻止不法伤害所必要手段”为已足。
换言之，必要限度应以制止不法侵害，保护法益所必需为标准，不能无限制地夸大防卫的限度。
2、明显超过。
所谓明显超过必要限度的“明显”，是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定：显然，如果不采取这种高强度的方法也能有效制止不法侵害的情形。
“明显超过”必要限度，是指一般人都能够认识到防卫人防卫的强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。
具体可以从以下三方面进行理解：（1）轻微超过必要限度的不能认定为“明显”。
（2）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。
（3）与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。
例如：对用拳头加以侵害的不法侵害人，防卫人甲用匕首反击并将其刺伤致死，甲的行为就属于防卫行为明显超过了必要限度。
3、重大损害。
“重大损害”是指，由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者第三人人身伤亡及其他严重损害。
重大损害与一般损害不同，一般认为，正当防卫明显超过必要限度造成的“重大损害”，应限定在防卫行为没有造成不法侵害人人身重大伤害及其财产重大损失这一限度内，即重大损害一般应理解为防卫行为造成了不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。
如果正当防卫人因防卫过当仅仅造成不法侵害人轻伤以下的，则不属于“重大损害”。
三、正当防卫限度的判断标准一般而言，正当防卫的限度条件包括相当性和必要性两个方面。
其中，相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间存在适度均衡。
必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必需；但必要性并不要求没有其他避免方法。
关于正当防卫相当性和必要性的判断标准，刑法理论上存在主观说、客观说和折衷说等不同学说。
1、主观说。
该说主张以防卫人本人的主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫；防卫人认为是防卫过当的，就是防卫过当。
这种观点考虑到了防卫人的主观感受，体现了法律的人文关怀。
但倘若仅仅考虑防卫人的具体状况，以其本人的主观意志为标准，则不利于建构统一的法秩序，也违背了刑法设立正当防卫制度的目的。
况且，司法实践中也难以证成、认定防卫人实施防卫行为时的主观认识。
2、客观说。
该说认为防卫行为是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。
德日刑法学的通说也持此观点。
客观说站在客观的立场上，综合考虑防卫行为当时的情况去认定防卫行为是否过当，避免了主观说标准不明确以及容易造成法秩序混乱等问题，为防卫过当的认定提供了较为明确的标准。
然而，防卫行为往往是在紧急状态下实施的行为，面对相同的侵害，不同的人由于心理上的紧张、恐惧、慌乱等而实施的防卫行为也会有所不同。
故仅根据防卫人与侵害人的年龄、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度及法益的比较等具体情况作综合判断，而不考虑防卫人主观上的特殊情况，则难免对防卫人要求过于严苛，难以发挥正当防卫制度应有的功能。
有鉴于此，不少国家的刑事立法也对客观说的上述弊端作了修正。
如德国刑法第三十三条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。
”瑞士刑法第三十三条第二款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。
”折衷说。
该说认为判断防卫人的防卫行为是否过当，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等，又要考虑防卫人本人所处的特殊情况。
如此，才能达致刑法设立正当防卫制度的初衷。
“防卫行为是否过当应该采取客观标准。
当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主观和客观相统一的原则。
作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。
根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要的限度。
”[1]“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。
如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。
”[2]折衷说综合主观说和客观说各自的优点，将二者的优点统一起来的出发点无疑是正确的。
但笔者认为，认定防卫人的防卫行为是否过当，应坚持客观判断优先基础上的主客观相统一原则。
质言之，坚持折衷说的观点，也应当是在客观说的基础上结合主观说来认定防卫行为是否过当，即以防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度以及法益的比较等为基础，同时考虑防卫人本人实施防卫行为时的认识，据此综合判定防卫行为是否过当。
四、正当防卫限度认定应注意的问题司法实践中，认定防卫过当，应当对具体案情进行全面调查研究，坚持具体问题具体分析，防止简单从事。
具体言之，对正当防卫必要限度的认定，应综合以下三个方面进行分析判断。
1、防卫目的是否正当。
正当防卫行为具有正当性，必然要求防卫目的具有正当性。
即防卫人主观上应具有保护合法权益的意图，客观上达到了制止不法侵害的限度。
这就要求防卫人实施正当防卫的目的，是防卫人意识到不法侵害正在进行，其希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受侵犯。
唯有如此，才能将正当防卫行为与防卫挑拨、互相斗殴、假想防卫等行为区别开来。
2、防卫手段是否相当。
一般而言，防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。
判定防卫行为是否必需，应从个案的实际情况出发，重点分析防卫人所保护法益的大小，案发的时间、地点、场合，防卫人在其所处特殊情景下的当然反应，防卫人的个人状况等多种因素。
通常情况下，不法侵害都是突然袭击，而防卫人却没有任何准备，很难在进行防卫时及时准确判明不法侵害的具体意图和危害程度，也没有条件选择恰当的方式、工具和强度来进行防卫，只是在慌乱中仓促应对，故一定程度的过激反应自在情理之中。
3、防卫结果是否均衡。
防卫人所保护的法益与不法侵害可能造成的损失不能过于悬殊，必需保持适度的均衡性。
根据刑法第二十条第二款的规定，允许防卫人的防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的特定限度。
但防卫行为即使明显超过必要限度，然而客观上并未给不法侵害人造成重大损害的，或者防卫行为没有明显超过必要限度从而造成重大损害的，均不能认定为防卫过当。
综上所述，只有防卫人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大危害的”，才是防卫过当。
