《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》以及《最高人民法院、最高人检察院关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角2011-11-27 作者: 未知来源: 法律快车分享到：0改革开放以来，我国证券、期货市场发展很快，用十几年的时间走完了西方国家几十年，甚至上百年走过的历程。
我国证券、期货市场已形成了一定的规模，为我国经济发展，特别是国企改革、投融资体制改的改革、资源的优化配置等做出了较大的贡献，发挥着越来越重要的作用。
目前，上海作为国内金融中心的地位已经基本确立，并稳步向国际金融中心的目标挺进，上海地区证券、期货业发展变化迅速，业务品种、制度管理、经营方式、业务流程等出现了多样化和综合性的发展态势。
但是，随着证券、期货业的高度发展，此领域内的犯罪在犯罪形式、手法、特点等方面不断呈现出新的特点和变化趋势，不仅造成了严重的经济损失，而且干扰了正常的证券、期货市场的秩序，制约了证券、期货市场的健康发展。
当前，非法经营证券、期货犯罪主要呈现为以下几个特点：(1)犯罪主体的现代科技素质相对较高。
犯罪主体大多受到良好的文化教育，具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计或法律方面的专业知识。
(2)作案前多进行精心预谋。
商业领域犯罪人在实施犯罪前大多有一个根据自己的专长，预谋、酝酿、精心策划准备的过程。
(3)作案后大多会毁证灭迹或逃离。
[1]在上海长宁检察院处理的案件中，有两个案件在本文要讨论的问题上具有典型的代表性，本文将以这两个案件为例子，做具体的分析。
案例一：被告人刘某，在沪登记注册某投资咨询有限公司，在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下，称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商，并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质，自己的公司是负责推广股指期货业务。
嗣后，刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息，指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易，并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式，与投资人签订合同。
招揽了投资人几十名，造成投资人亏损近百万人民币。
案例二：被告人吴某，上海某投资有限公司负责人，获悉上海某股份有限公司欲股权转让、增资扩股，遂以某投资有限公司的名义与该公司签订委托协议，对该公司增资扩股和转让股权进行运作。
吴某在未经主管部门批准的情况下，采用在报刊刊登广告等方式，公开以溢价自行销售或委托他人代销该公司股权，两年间，吴某累计向数百自然人销售了数千万股公司股权。
这两个案件是该院在处理证券、期货类非法经营案件中具有典型性的案件，其行为方式、手段具备这一类案件的普遍特征。
在处理上述两个案件的过程中，立法在司法的过程中尚存在的一些空白和不足的部分显现出来。
办好此类案件，将案件中具有普遍操作性的部分进行高度概括和归纳总结，对于本院以后办理此类案件，或者说对于整个检察系统办理此类案件，都是一个良好的参照。
我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规当中。
《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；……”。
《证券法》也明确规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。
未经批准，非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，……”。
另外，《期货交易管理暂行条例》规定，未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。
任何单位或者个人违反规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上……。
综上法律规定可以看出，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。
从《刑法》第225条第3款之规定，可以得出证券、期货类非法经营罪的构成要件。
非法经营证券、期货业务行为侵犯的客体是证券、期货经营市场的管理秩序。
非法经营证券、期货业务的客观方面表现为行为人违反国家法律法规对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，没有获得国家证券、期货主管部门的批准，擅自非法经营证券、期货业务，扰乱证券、期货市场秩序，情节严重的行为。
具体讲，行为人的行为首先必须具有行政违法性，即违反《证券法》和《期货交易管理条例》对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，未经证券、期货主管部门批准，擅自非法进行经营活动。
非法经营证券、期货业务行为的主体为一般主体，任何自然人和单位均可以实施这种行为。
此行为的主观方面是故意，即行为人明知经营证券、期货业务须经国家有关主管部门的批准，未经批准便经营证券、期货业务会扰乱证券、期货市场秩序，仍然非法经营证券、期货业务。
从理论上说，如果行为人的行为符合了上述构成要件，那么就理所当然的构成了非法经营罪，以非法经营罪来论处。
但实践中，结合上述两个案件在办理过程中出现的问题，认定一个行为是否为非法经营罪的时候，有如下几个问题需要注意。
一、如何确认行为的性质是非法证券、期货交易行为在刑法理论对于犯罪的分类中，将犯罪分为法定犯和自然犯两种，其划分标准是以犯罪行为是否违反社会伦理为标准的。
自然犯或称刑事犯，指无需等待法律规定，由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。
法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。
[2]非法经营证券、期货业务的非法经营罪案件无疑属于法定犯的范畴，在处理此类案件过程中，行为首先触犯的是行政法规，因为其情节已经严重到触犯刑法，才纳入刑法规制的范畴。
那么，相关行政机关必然可以对这个行为在行政规范上有一个性质的界定。
证券、期货类犯罪的其中一个特点是具有比较高的专业性及抽象性，不像自然犯或者其他简单的法定犯那样容易界定。
从提供的两个案例来看，案例一中刘某的行为，在性质上究竟是合同诈骗行为还是非法期货交易行为，仅仅从行为模式上来看很难做出确定的区分，而案例二中吴某的行为，究竟是擅自向公众发行股票的行为还是非法经营的行为，在认定上也存在一定的困难。
因此，如何准确的对行为定性，是处理此类案件的一个先行要素。
笔者看来，对行为的定性无非是两种模式。
一是由办案人员根据相关法律法规的规定，自行确认行为的性质。
如案件一中刘某的行为，根据《期货交易管理条例》第6条关于未经批准不得擅自进行期货交易的规定，以及第89条关于变相期货交易的规定，可以经过对比将刘某的行为定性为期货交易行为。
而案例二中吴某的行为，根据《中华人民共和国证券法》第10条的规定，属于“未经依法核准”向“不特定对象发行证券”的情况。
据此可以将吴某的行为定性为证券交易行为。
由办案人员自行依据相关法律法规进行性质确认的模式优点是减少办案环节，节约时间和司法成本，但这种模式的缺点也很明显。
对行为性质的确定完全取决于办案人员对于法律法规的理解。
这样必然要求存在一个假定的前提，即办案人员必须是一个精通证券、期货类法律法规并且精通刑事法律的人。
但事实上对于大多数的办案人员来说，界定证券、期货交易行为的性质并不是一件轻松和容易的事情，稍有偏差，便有可能造成性质认定有误，从而给案件的处理带来难题。
环节上的反复，反而造成司法成本的浪费。
二是由相关的行政主管机关来对行为性质进行专业鉴定。
证券、期货类案件，行为的定性应该由证券、期货市场的监督管理机关—中国证券监督管理会来对行为进行定性。
在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）中，规定了“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法金额、违法事实的情节、违法实施造成的后果等，……涉嫌构成犯罪的，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
”在《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》中，第7条到第9条根据《移送规定》对中国证监会移送案件作了进一步细致的规定，在第10、 11条中，规定了侦查机关需要证监会相关部门协助侦查的情况下，中国证监会应当提供协助。
而第14条更是明确规定：“公安机关在侦查工作中发现的证券违法违规线索和案件，应当及时向证券监管机关移送。
证券监管机关对公安机关移送的案件应当受理并及时进行审查。
依法决定立案查处的，应当书面通知移送机关，并及时想对方通报查处情况；依法不予立案的，应当书面说明理由，并书面通知己送机关，相应退回案卷材料。
”由以上规定可以看出，通过行政主管机关的行政确认，是确定行为性质的一个很好的途径，但这种途径在法律上还没有形成成熟的体系和固定的办案流程。
在司法实践中，由行政主管机关对行为性质进行事先认定的情况在别的罪名办理中已有现实存在，如：交通肇事罪。
在交通肇事罪中，公安机关对交通事故责任出具的责任认定书，虽然从严格意义上来说与一般的司法鉴定如法医鉴定有所不同，但与其他技术性鉴定并无本质上的区别。
[3]交通管理部门的事故责任认定书就是一个性质确认性的文件，对交通肇事罪的定罪量刑来说，起到了类似刑事诉讼证据种类中的鉴定结论的作用。
相比较交通肇事罪而言，非法经营罪中的非法证券、期货经营的认定难度更大，专业性要更强，参照交通肇事罪的办案流程，由其行政主管机关进行行为性质的认定，相比较由办案人员自行确定行为性质，更为专业和准确。
二、数额的认定问题犯罪数额的大小，是衡量非法经营罪法益侵害程度的重要依据之一，复杂多变的司法实践，促使司法部门不得不承担起“司法定量”的使命。
一般而言，非法经营的数额包括非法经营数额与非法获利数额，二者的数额越大，说明非法经营的规模越大，对市场秩序破坏性也就越大。
司法实践中，通常把非法经营数额作为定罪数额标准。
[4]根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。
”在这个规定中，非法经营数额和违法所得都作为认定数额。
“非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额。
“违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。
[5]但无论是“非法经营数额”还是“违法所得数额”，在证券、期货犯罪的确认上都存在一定特殊性。
如前所述，证券、期货行为的其中一个特点是作案后大多会毁证灭迹。
在案例一中，刘某公司没有保留完整的交易记录，在对其“非法经营数额”认定的时候发现，由于证券、期货交易行为款项具有可循环使用性，对具体的经营数额很难认定，也就是说，交易款项在盈利或者少量亏损的时候具有可再次投入交易的可能性，那么在认定非法经营数额的时候就存在一个明显的难题，是将初始投入的资金数额作为非法经营数额，还是将实际进行证券、期货交易的数额作为非法经营数额。
