第七章涉外债权的法律适用
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涉外合同之债的法律适用基础性介绍(ppt 83页)
是当代冲突法解决法律适用问题时广泛采用的一 种学说。尤其是在当事人没有合意选择法律时合 同的法律适用方面。
使法律选择更加灵活，同时也给予了法官较大的 自由裁量权，各国采用不同的方法对此进行适当 限制。
如何确定最密切联系地
弹性推定 硬性推定 合同要素分析说
硬性法律推定
是指根据特定的标志推定某一国与该合同联系最 密 切，从而适用该国法律处理该合同纠纷，如 解决有关人的行为能力、结婚年龄、动产继承等 问题，适用当事人的本国法或者住所地法；解决 不动产争议适用物之所在地 法；解决行为效力 及后果问题适用行为地法；解决船舶和飞行器内 发生的纠纷，适用旗国法等；这些适用法律的原 则都是在长期实践中逐渐形成的共识，具有国际 惯 例的性质。
二、历史发展：第二阶段
16世纪法国学者杜摩兰首次提出意思自治理论。 1865年《意大利民法典》首次在立法中对这一
法律适用原则加以确定。 目前，意思自治原则得到各国理论和实践的普遍
接受，成为合同法律适用的首要原则。
二、历史发展：第三阶段
以最密切联系地法作为合同准据法的补充方法的 阶段。
直接适用的法
“直接适用的法”一般表现为单边性冲突规范， 其直接适用的法一般是法院地法。但某些国家也承 认直接适用的法可以是外国法，甚至是外国公法。
直接适用的法对传统的冲突规范产生了一定的冲 击，但直接适用的法不论是在数量上还是在适用 范围上都有限。因此，在现代国际私法中，冲突 规范仍然是基本规范，而直接适用的法只是一种 例外。
最密切联系地法
是基于合同要素的比较和权衡的法律推定，主观 色彩最为浓厚
与默示选择的推定不同
三、确定合同准据法的几种主要理论
（一）客观标志说 （二）意思自治说 （三）最密切联系地说 （四）特征性履行说 （五）合同自体法说
使法律选择更加灵活，同时也给予了法官较大的 自由裁量权，各国采用不同的方法对此进行适当 限制。
如何确定最密切联系地
弹性推定 硬性推定 合同要素分析说
硬性法律推定
是指根据特定的标志推定某一国与该合同联系最 密 切，从而适用该国法律处理该合同纠纷，如 解决有关人的行为能力、结婚年龄、动产继承等 问题，适用当事人的本国法或者住所地法；解决 不动产争议适用物之所在地 法；解决行为效力 及后果问题适用行为地法；解决船舶和飞行器内 发生的纠纷，适用旗国法等；这些适用法律的原 则都是在长期实践中逐渐形成的共识，具有国际 惯 例的性质。
二、历史发展：第二阶段
16世纪法国学者杜摩兰首次提出意思自治理论。 1865年《意大利民法典》首次在立法中对这一
法律适用原则加以确定。 目前，意思自治原则得到各国理论和实践的普遍
接受，成为合同法律适用的首要原则。
二、历史发展：第三阶段
以最密切联系地法作为合同准据法的补充方法的 阶段。
直接适用的法
“直接适用的法”一般表现为单边性冲突规范， 其直接适用的法一般是法院地法。但某些国家也承 认直接适用的法可以是外国法，甚至是外国公法。
直接适用的法对传统的冲突规范产生了一定的冲 击，但直接适用的法不论是在数量上还是在适用 范围上都有限。因此，在现代国际私法中，冲突 规范仍然是基本规范，而直接适用的法只是一种 例外。
最密切联系地法
是基于合同要素的比较和权衡的法律推定，主观 色彩最为浓厚
与默示选择的推定不同
三、确定合同准据法的几种主要理论
（一）客观标志说 （二）意思自治说 （三）最密切联系地说 （四）特征性履行说 （五）合同自体法说
国际私法-教学大纲
《国际私法》教学大纲课程代码：100192A课程类型：学科基础课学时：32学时学分：2学分适用对象：法学先修课程：民法学、国际法、国际经济法一、教学目标国际私法是大学法学专业必修的专业课程。
作为法律人才，不仅要懂得国内法，也应该了解处理国际民商事纠纷的国际私法规范，这在当前国际民商事交往日益频繁的新形势下更为迫切，特别是在中国成为WTO成员后，涉外法律类人才更加需求。
因此，国际私法是每一个法律专业学生必读课程之一。
国际私法是一门独立的学科。
但与国内法，特别是国内民法联系密切，因此，需要首先了解民法的基本理论和规定，同时也要掌握一些国际经济法、国际公法的相关知识，否则，学习国际私法会遇到一定的困难。
学习本课程，在认识课程的性质、研究对象的基础上，全面了解课程的体系、结构。
目标1：掌握基本概念、原则、制度和具体规则，尤其是国际私法的特有规范一一冲突规范。
目标2：理论联系实际，学会以理论分析案例和解决实际中遇到的问题，使理论真正应用于实践。
二、教学基本要求国际私法是一门理论与实践并重的学科，因此在教学内容的讲授上要注意结合案例，围绕其特有规范一一冲突规范作重点讲解，冲突规范的基本理论和法律制度是细讲、精讲的部分，主要采取的教学方法就是案例教学。
另外，对于国际私法的其他方面在全面把握基本知识点的基础上，给学生展现一个清晰的理论脉络，并结合我国现行的国际私法规定加以评述，部分内容需学生自学掌握。
再有，授课中可安排一到三次的作业或讨论，让学生加深认识。
总的来讲，国际私法课程相对于其它法律课程有其特殊的理论逻辑，学生理解较为困难，因此，学生应学习民法学、国际法学课程后，再学习本课程。
在讲授过程中尽可能通过图片、资料和图表来进行，以加强讲授的灵活性。
四、教学内容第一章国际私法概论本章重点和难点：国际私法的调整对象、国际私法的性质本章教学组织和设计：讨论、案例教学本章的学习标准：1.了解：国际私法的概念和原则。
2.理解：国际私法的规范类型及其特点。
第七章涉外债权的法律适用
5、You have to believe in yourself. That's the secret of success. ----Charles Chaplin人必须相信自己，这是成功的秘诀。-Wednesday, May 26, 2021May 21Wednesday, May 26, 20215/26/2021
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条 当事人 可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的， 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经 常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法 律。
（三）合同要素分析说
当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是 明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。
（三）当事人协议选择法律的时间和范围 1、当事人协议选择法律的时间 （1）合同缔结后再选择准据法； （我
3、Patience is bitter, but its fruit is sweet. (Jean Jacques Rousseau , French thinker)忍耐是痛苦的，但它的果实是甜蜜的。08:305.26.202108:305.26.202108:3008:30:575.26.202108:305.26.2021
但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法 以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作 出选择时动机是“善意”的，合同当事人可以选择与 合同没有客观联系的法律。
根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律 有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同 的任何一国的法律。
中华人民共和国涉外民商事法律适用法
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）目录第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
涉外合同之债的法律适用
涉外合同之债的法律适⽤合同的范围包括很多，种类也是很多的。
合同中有⼀种涉外合同，涉外合同和其他合同有很多不同之处，涉外合同是怎样去定义的也是值得了解的。
涉外合同在很多⼤型企业都有涉及，也是很值得我们去了解和学习。
那么涉外合同之债的法律适⽤?下⾯就让店铺⼩编为⼤家仔细讲解。
涉外合同之债的法律适⽤涉外合同之债的法律适⽤是指如何确定涉外合同的准据法。
在这个问题上，世界各国有不同的理论和实践。
归纳起来，主要体现为三种学说，即意思⾃治说、客观标志说和最密切联系说。
(⼀)意思⾃治说所谓意思⾃治原则，是指合同由双⽅当事⼈共同选择的国家的国内⽴法作为合同的准据法来确定当事⼈的权利义务关系，换⾔之，即是以双⽅当事⼈在合同中所共同选⽤的法律作为合同的准据法。
涉外合同⾸先适⽤当事⼈协议选择的法律，只有在当事⼈既⽆明⽰的选择⼜⽆默⽰的合意时，才适⽤与合同有最密切、最真实联系的法律。
这⼀原则是16世纪法国学者杜摩兰⾸先提出来的。
到了19世纪，⾃由资本主义得到了充分的发展，“私法⾃治”和“契约⾃由”原则得到确⽴，民法典律适⽤上的当事⼈意思⾃治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受。
可以说，19世纪以后，在民法典律适⽤领域，当事⼈意思⾃治原则逐渐取得了主导地位。
从各国的⽴法及实践看,各国国内⽴法和有关国际条约在采纳这⼀原则的同时,⼜分别对这⼀原则规定有若⼲不同程度、不同内容的限制。
1、对合同当事⼈选择法律⽅式的限制选择法律⽅式是指合同当事⼈表达⾃⼰选择合同准据法的意向形式,通常包括明⽰和默⽰两种。
各国对当事⼈选择法律⽅式的限制主要表现在是否或如何承认默⽰选择法律⽅式上。
有的国家如美国、法国、瑞⼠以及1995年《海⽛动产买卖公约》则是有限度地承认默⽰选择法律的⽅式。
2、对合同当事⼈选择法律的时间限制对合同当事⼈选择法律的时间限制通常涉及两个问题:其⼀是当事⼈在合同订⽴后能否选择⽀配合同的法律。
其⼆是在合同订⽴后,当事⼈能否通过协议变更合同订⽴时原选择⽀配合同的法律。
涉外债权关系的法律适用
5
国家行为原则例外
不会使行政机关窘迫；
国家行为违反国际法；
商业行为而非主权行为；
在法院地的行为；
外国行政机关同意。
6
第二节
一、概述
含义
对外贸易豁免
指在对外贸易中的限制性行为，如果对国
家对外贸易或国内市场没有负面影响，则 免予适用该国反垄断法。
7
豁免的理由
鼓励出口贸易；21 Nhomakorabea二、自然垄断和监管
政府的监管措施
市场准入
价格监管
22
三、自然垄断行业的竞争趋势
放松监管
将一些自然垄断行业纳入竞争范围 制裁滥用垄断力的行为
23
竞争导向
在一些自然垄断行业引入竞争机制 人为创造竞争者
24
第七章 反垄断中的 豁免制度
第一节 国家行为豁免
1
一、国家行为原则
含义
一国法院不得审查一个外国主权者在其自
己管辖范围内所作行为的效力和合法性。
2
国家行为原则与国家豁免原则
国家豁免原则限制国家法院的管辖权，即一国
法院不得受理以外国主权者为被告的案件。 国家行为原则不涉及国家法院的管辖权问题， 而是指一国法院受理案件后，不得在审理过程 中就外国主权者在其自己管辖范围内的行为进 行有效或合法性审查。
口贸易；采取的反垄断措施如可能降低企 业的国际竞争力，则不予适用；对股份公 司的股份占有方面的限制，不适用于在外 国的企业。
13
第三节 知识产权豁免
一、概述
知识产权本身是一种合法的垄断
知识产权受到保护 这是豁免的理论根据
14
知识产权与垄断的关系
知识产权的合理使用 知识产权的滥用
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心朱旻【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日正式实施。
作为新中国制定的第一部较为完善和系统的国际私法法规,它广泛吸收了当代国际私法先进理论,成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国三十年来的立法与司法实践经验。
本文结合我国《涉外民事法律适用法》的有关调研,对以一般涉外合同和一般侵权为代表的涉外债权的法律适用分别进行了理论的阐述和实践的总结,并就后续的法律修正和完善提出了自己的意见和建议。
%The Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,effective as of 1 April,2011,is the first relatively complete and systematic law in the New China which formulates the rules of private international law.This law has extensively taken in the advanced theories of contemporary private international laws,successfully drawn upon the legislative experience of countries the world over,and comprehensively summarized the practical legislative and judicial experience of China over the past three decades.Based on relevant research and survey on the Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,the paper theoretically elaborates on and practically summarizes the application of laws to creditor＇s rights in foreign-related civil affairs,especially to such typical cases involving foreign-related contracts and ments and suggestions are alsomade pertaining to the ensuing revision,amendment,modification,and supplementation of this law.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2011(010)010【总页数】9页(P1-9)【关键词】法律适用;涉外债权;涉外合同;涉外侵权【作者】朱旻【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】F832.4国际私法上的债是一种含有涉外因素的债，主要包括涉外合同之债、涉外侵权行为之债、涉外不当得利之债和无因管理之债。
国际私法第七章 涉外物权的法律适用 案例
国际私法第七章国际物权的法律冲突法案例一：卡梅尔诉西韦尔案【案情介绍】一位俄国代理商受英国人卡梅尔的委托，要从俄国把一批货物运到英国港口城市赫尔，并将一份普通提单交付给英国商人。
运输该货物的船是一艘德国船，由德国人担任船长。
该船在挪威海域出事，但货物被运到岸上。
根据挪威法律，在上述失事的情况下，船长有权出卖货物，善意买受人可以取得货物的所有权。
但如果他不适当地出卖，则必须对原所有人承担责任。
该批货物本来可以转船运往英国，但船长行使他的自决权，通过公开拍卖，将所载货物卖给了一位善意的第三者克劳斯。
后来，克劳斯又将货物卖给了西韦尔，西韦尔又将该货物运到了英国。
卡梅尔于是在英国法院提起诉讼，对该批货物主张权利，并要求被告赔偿其货物被非法占有所受的损失。
按照英国的法律，船长无权转让上述货物。
【法律问题】西韦尔取得货物所有权是否合法？应适用何国法律？【参考结论】该案件属于货物所有权取得是否合法的问题，应属于物之所在地法的适用范围。
根据案情可知，该批货物所有权的转移和被告取得所有权的地点均在那挪威，故应适用挪威法律。
根据挪威法律的规定，船长在本案所发生的情况下，有权出卖货物，善意第三人可以合法取得货物的所有权，故西韦尔可以获得货物的合法所有权。
一般认为，如动产已依原所在地甲国法的条件作了处分后，其所在地变成乙国，即使此种处分未满足乙国法律规定的条件，也应认为处分有效；反之，如果甲国的处分不符合甲国法律规定的条件而转移至乙国，则即使满足乙国法律规定的条件，也不应认为已有效转移。
因此，被告取得该批货物的所有权不因其后来被转移到英国而被剥夺。
案例二：卡特科利夫继承案——动产与不动产的区分【案情介绍】本案的被继承人在加拿大安大略省设有住所，去世前未留遗嘱，曾将其位于英国的土地出售，所得收益用来购买了一家英国公司发行的股票，以作为再投资。
该被继承人去世后，其近亲属请求按照安大略省的法律继承这些股票，认为股票属于动产，案件在英国法院审理。
涉外债权关系的法律适用
只有日本法中有垄断状态的明确规定 规定垄断状态是有意义的 对垄断状态的处理分野不同反垄断法
17
第二节 反垄断法的基本问题
一、垄断和竞争
关于垄断（monopoly）
企业单个地或者集体地对市场的支配和控
制 纯粹垄断市场 竞争性垄断市场
18
关于竞争（competition）
竞争是一种过程，在这一过程中，独立地
行动于市场中的企业相互地限制着对方控 制该市场中通行的交易条件的能力。 完全竞争的条件：
15
Justice Warren:
反垄断法旨在保护自由的、无拘束的竞争。 无限制的相互竞争将带来最好的经济资源 分配，最低的价格，最高的质量和最大的 物质进步；同时，竞争也提供了这样一个 社会环境，民主的政治、社会制度在其中 得以生存和发展。源自16中国反垄断法的政策目标
第1条
为了预防和制止垄断行为，保护市场公 平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益 和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康 发展，制定本法。 第4条 国家制定和实施与社会主义市场经济相 适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、 开放、竞争、有序的市场体系。
对上市产品质量差异的敏感性；企业的数量符合规模 经济的要求。 行为标准：企业间不相互勾结；不使用排外的、掠夺 性的高压手段；推销不搞欺诈；不存在有害的价格歧 视；企业对他人是否追随自己的定价没有完备信息。 绩效标准：适度的利润；质量和产量随消费者需求变 化；新技术得以引进和运用；无过度销售开支；生产 过程有效率；满足市场需求和利润成正比；价格变化 20 不会加剧周期不稳定。
4
经济效率理论
反垄断法旨在促进经济效率，提供给社会 以最大的物质丰富 竞争之所以被保护是因为它被假定为是有 效率的 反垄断法的全部任务是在不损害生产效率 的基础上促进分配效率 效率的关键是合理的产量和价格
17
第二节 反垄断法的基本问题
一、垄断和竞争
关于垄断（monopoly）
企业单个地或者集体地对市场的支配和控
制 纯粹垄断市场 竞争性垄断市场
18
关于竞争（competition）
竞争是一种过程，在这一过程中，独立地
行动于市场中的企业相互地限制着对方控 制该市场中通行的交易条件的能力。 完全竞争的条件：
15
Justice Warren:
反垄断法旨在保护自由的、无拘束的竞争。 无限制的相互竞争将带来最好的经济资源 分配，最低的价格，最高的质量和最大的 物质进步；同时，竞争也提供了这样一个 社会环境，民主的政治、社会制度在其中 得以生存和发展。源自16中国反垄断法的政策目标
第1条
为了预防和制止垄断行为，保护市场公 平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益 和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康 发展，制定本法。 第4条 国家制定和实施与社会主义市场经济相 适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、 开放、竞争、有序的市场体系。
对上市产品质量差异的敏感性；企业的数量符合规模 经济的要求。 行为标准：企业间不相互勾结；不使用排外的、掠夺 性的高压手段；推销不搞欺诈；不存在有害的价格歧 视；企业对他人是否追随自己的定价没有完备信息。 绩效标准：适度的利润；质量和产量随消费者需求变 化；新技术得以引进和运用；无过度销售开支；生产 过程有效率；满足市场需求和利润成正比；价格变化 20 不会加剧周期不稳定。
4
经济效率理论
反垄断法旨在促进经济效率，提供给社会 以最大的物质丰富 竞争之所以被保护是因为它被假定为是有 效率的 反垄断法的全部任务是在不损害生产效率 的基础上促进分配效率 效率的关键是合理的产量和价格
第七章 涉外债权的法律适用
? 2、当事人协议选择法律的范围 ? 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而
不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。
? 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是 实体法。
? 3、当事人法律选择的效力
? 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
? 4、当事人选择的法律的适用范围
? 意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。 自从1865 年意大利民法典率先在立法中采用之后， 在各国立法中也逐步得到采用，我国在 1985年也 采纳了这一原则。
? （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
? 1、书面的法律选择和口头法律选择
? 2、明示的法律选择和默示的法律选择
? 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于 法律选择的协议；
? A国的布莱克先生 1999 年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人 19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按 A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
? 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
? 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy ），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
? 意思自治说自杜摩兰于 16世纪提出后一直到 1856 年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
? 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。
不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。
? 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是 实体法。
? 3、当事人法律选择的效力
? 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
? 4、当事人选择的法律的适用范围
? 意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。 自从1865 年意大利民法典率先在立法中采用之后， 在各国立法中也逐步得到采用，我国在 1985年也 采纳了这一原则。
? （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
? 1、书面的法律选择和口头法律选择
? 2、明示的法律选择和默示的法律选择
? 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于 法律选择的协议；
? A国的布莱克先生 1999 年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人 19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按 A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
? 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
? 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy ），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
? 意思自治说自杜摩兰于 16世纪提出后一直到 1856 年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
? 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。
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n 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于 法律选择的协议；
n 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
n 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
第七章涉外债权的法律 适用
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2020/12/6
第七章涉外债权的法律适用
第一节 概述
n 一、合同准据法（applicable law of a contract）的概念
n （一）合同准据法的概念 n （涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用
以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。 n （二）解决涉外合同的法律适用的方法： n 1、“分割论”与“单一论（统一论）(unity of
国司法实践中是承认当事人在争议发生后、甚至在法院 受理案件后作出法律选择的，不过当事人必须在开庭审 理前作出选择。 n 2、当事人协议选择法律的范围 n 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而 不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。 n 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是实体法。
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第七章涉外债权的法律适用
n 3、当事人法律选择的效力
n 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
n 4、当事人选择的法律的适用范围
n 当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治 原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分 合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择 应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均 持宽松态度。
n 意思自治原则是指合同当事人自主选择某一国 的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和 部分问题的法律适用问题。
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第七章涉外债权的法律适用
n （一）意思自治原则的起源和实践
n 早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯（Domitus Ulpianus )就对公法和私法作了区分，在私法领 域，对当事人而言，“协议即法律”。这便是后 人称之为“私法自治”原则的最早形态。意思自 治原则是私法自治原则在国际私法中的体现。
n 意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。 自从1865年意大利民法典率先在立法中采用之后， 在各国立法中也逐步得到采用，我国在1985年也 采纳了这一原则。
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第七章涉外债权的法律适用
n （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
n 1、书面的法律选择和口头法律选择
n 2、明示的法律选择和默示的法律选择
n 这是许多大陆法系国家立法和实践中对意思自治原则 的另一限制方法。
n 但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法 以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作 出选择时动机是“善意”的，合同当事人可以选择与 合同没有客观联系的法律。
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第七章涉外债权的法律适用
n 根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律 有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同 的任何一国的法律。
contract)” n 2、“主观论”与“客观论”：
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第七章涉外债权的法律适用
n （三）历史上关于如何确定合同的准据法大致经历 了以下三个主要阶段：
n 1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准 据法的阶段。（从法则区别说产生后一直持续到19世纪 上半叶）
n 2、以意思自治原则为主，强调当事人主观意向决定合 同准据法的阶段。
n 此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特 殊合同的法律适用中作出了限制：
n （1）雇佣合同。 n （2）消费合同。 n （3）保险合同。 n （4）有关不动产的合同。
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第七章涉外债权的法律适用
案例分析
n A国的布莱克先生1999年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
n 意思自治说自杜摩兰于16世纪提出后一直到1856年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
n 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。PPT文档演模板来自第七章涉外债权的法律适用
第二节 确定合同准据法的原则
n 一、意思自治原则（Principle of party autonomy）
n 问题： n 1、布莱克签订合同的行为能力应如何认定？ n 2、合同中约定的准据法是否有效？
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第七章涉外债权的法律适用
案例分析
n 原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B 是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找 买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中， 双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找 到买主之后，向委托人B要求得到取得按协议应付的佣金， 但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到 昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且佣金 额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律， 违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利 亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意 思自治原则选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港 法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。
n 我国虽无明文立法，但在司法实践中大多也允许当事人 就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。
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n （四）意思自治原则的限制问题
n 1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的 限制。这种限制已为世界上各国所公认。
n 2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法 律。
n 在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是 明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。
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n （三）当事人协议选择法律的时间和范围 n 1、当事人协议选择法律的时间 n （1）合同缔结后再选择准据法； n （2）合同缔结后变更准据法； n 我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我
n 默示的法律选择则一般是指合同当事人未作出明示的法律选 择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所 推定的合同当事人关于法律选择的意向。
n 当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律（party autonomy），已成为世纪公认的原则，但对于默示的方 式选定合同准据法，各国的法院和学者的观点则存在分歧。
第七章涉外债权的法律 适用
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2020/12/6
第七章涉外债权的法律适用
第一节 概述
n 一、合同准据法（applicable law of a contract）的概念
n （一）合同准据法的概念 n （涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用
以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。 n （二）解决涉外合同的法律适用的方法： n 1、“分割论”与“单一论（统一论）(unity of
国司法实践中是承认当事人在争议发生后、甚至在法院 受理案件后作出法律选择的，不过当事人必须在开庭审 理前作出选择。 n 2、当事人协议选择法律的范围 n 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而 不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准则。 n 在我国，从我国立法及实践来看，选择的应是实体法。
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第七章涉外债权的法律适用
n 3、当事人法律选择的效力
n 多数学者主张当事人法律选择的效力应依当事人所选择 的法律确定。
n 4、当事人选择的法律的适用范围
n 当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治 原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分 合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择 应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均 持宽松态度。
n 意思自治原则是指合同当事人自主选择某一国 的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和 部分问题的法律适用问题。
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n （一）意思自治原则的起源和实践
n 早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯（Domitus Ulpianus )就对公法和私法作了区分，在私法领 域，对当事人而言，“协议即法律”。这便是后 人称之为“私法自治”原则的最早形态。意思自 治原则是私法自治原则在国际私法中的体现。
n 意思自治原则受到广泛重视是在杜摩林重提之后。 自从1865年意大利民法典率先在立法中采用之后， 在各国立法中也逐步得到采用，我国在1985年也 采纳了这一原则。
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n （二）意思自治原则下的当事人选择法律的方式
n 1、书面的法律选择和口头法律选择
n 2、明示的法律选择和默示的法律选择
n 这是许多大陆法系国家立法和实践中对意思自治原则 的另一限制方法。
n 但应当注意的是以英国为代表的多数国家的国内立法 以及一些国际公约规定不同。英国判例认为，只要作 出选择时动机是“善意”的，合同当事人可以选择与 合同没有客观联系的法律。
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第七章涉外债权的法律适用
n 根据我国《合同法》、《民法通则》来看，除法律 有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同 的任何一国的法律。
contract)” n 2、“主观论”与“客观论”：
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第七章涉外债权的法律适用
n （三）历史上关于如何确定合同的准据法大致经历 了以下三个主要阶段：
n 1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准 据法的阶段。（从法则区别说产生后一直持续到19世纪 上半叶）
n 2、以意思自治原则为主，强调当事人主观意向决定合 同准据法的阶段。
n 此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特 殊合同的法律适用中作出了限制：
n （1）雇佣合同。 n （2）消费合同。 n （3）保险合同。 n （4）有关不动产的合同。
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第七章涉外债权的法律适用
案例分析
n A国的布莱克先生1999年5月与我国东北某石油 共公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约 定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因 布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。 布莱克称：“本人19岁，人的行为能力适用当事 人的属人法，按A国的法律属无行为能力人，因 而原订合同无效。”
n 意思自治说自杜摩兰于16世纪提出后一直到1856年意 大利民法典的颁布，才在该法典中有了明确的规定。
n 3、以proper law （自体法）为代表的用更灵活的冲 突规范制定合同准据法的阶段。PPT文档演模板来自第七章涉外债权的法律适用
第二节 确定合同准据法的原则
n 一、意思自治原则（Principle of party autonomy）
n 问题： n 1、布莱克签订合同的行为能力应如何认定？ n 2、合同中约定的准据法是否有效？
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第七章涉外债权的法律适用
案例分析
n 原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B 是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找 买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中， 双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找 到买主之后，向委托人B要求得到取得按协议应付的佣金， 但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到 昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且佣金 额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律， 违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利 亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意 思自治原则选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港 法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。
n 我国虽无明文立法，但在司法实践中大多也允许当事人 就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。
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第七章涉外债权的法律适用
n （四）意思自治原则的限制问题
n 1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的 限制。这种限制已为世界上各国所公认。
n 2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法 律。
n 在我国实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是 明示的，而拒绝承认默示选择法律方式。
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第七章涉外债权的法律适用
n （三）当事人协议选择法律的时间和范围 n 1、当事人协议选择法律的时间 n （1）合同缔结后再选择准据法； n （2）合同缔结后变更准据法； n 我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我