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Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
论习惯和习惯法习惯是在一定区域内，多数人长期地对一些事务不断重复的采取同一处理方式。
习惯具有差异性、自发性等多方面的特性。
而习惯法则是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范。
根据习惯和习惯法之间有无本质区别产生了不同的学说。
由于差异的存在我们需要区别对待习惯和习惯法。
标签：习惯；习惯法；制定法1习惯的概念和特性1.1习惯的概念对于习惯的概念有很多种说法。
在古文献中习惯基本含义：一是指习于旧惯，如孔子曰：“少成若天性，习惯如自然”。
二是指长时间养成的不易改变的生活方式。
班固所著的《后汉书》中有：“习惯成，则民礼俗矣”。
根据《辞海》的解释：“1、由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式；2、指人们经过不断实践，已能适应新情况了。
”在本文中习惯指社会生活中，不特定的个人习以为常的各种行为方式。
正如日本学者矶谷幸次郎认为“惯习者，谓国内多数人民，于一事从来习惯以为行为者是也……社会中之生此惯习，或出于实际之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所行之法亦同，必由起多年惯习相同也”。
可见，习惯是在一定区域内，多数人长期地对于一些事务不断重复的处理方式。
1.2习惯的特性根据上述对习惯的阐释，可以看出习惯的特性包括以下几个方面：1.2.1习惯的差异性习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，其中时空差异包括时间上的差异性，针对同一事项不同时期有不同的习惯；空间(地域)上的差异，即从横向上看同一时期，在不同的地域有不同的习惯。
在此就地域差异和群体差异作一个简要的阐述。
(1)地域差异性。
习惯一般都有相应的适用范围。
通常习惯是来自相对特定的地区的群体或组织，并且这一习惯得到该区域的群体或组织的接受和认同。
我国地域辽阔，不同地方有不同习惯的特性就为理所当然。
在中国，习惯自古以来就被评价为“百里不同风，千里不同俗”。
(2)群体差异性。
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。
”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。
不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。
多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。
于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。
结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。
面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。
”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。
因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
习惯与习惯法的关系惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。
在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。
相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。
“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。
”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。
当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。
④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。
笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：(一)习惯与习惯法的相同点(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。
(二)习惯与习惯法的不同点(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。
(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。
(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。
(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。
(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。
惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。
从不同法系探寻习惯法的踪迹[摘要]不同法系不同时期习惯法的实践与人们的再识，诠释了习惯法“活法”的特性。
对于习惯法的尊重和涵纳是法治自身和谐的内在要求。
[关键词]习惯法；表现形态；和谐法治习惯法是指与国家法律规范不相冲突、甚至对法律规范有着一定弥补作用的习惯，是人类社会的一类规范，是法的渊源之一。
这种独立于制定法之外，依据特定个人或一定区域社会团体权威确立并且延续下来的、在特定范围内具有强制性的行为规范，古今中外都有。
这种既非纯粹的道德规范，也非完全的法律规范，普遍是介于道德与法律之间的具有法律规范特性的规范。
习惯法在中外社会生活中仍然发展着，对国家法治发挥着一定的补充作用。
加快社会主义法制建设，推进法治发展，不可忽视习惯法的存在。
如何积极利用其有益因素推进法治发展，应当是一个值得认真研究的课题。
一、人类绵延的历史也就是习惯法的历史人类的不同族群都经历了初民社会的发展阶段。
那个阶段的社会是自发秩序，是习惯和习惯法统治的王国。
即“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律”。
①从起源上看，习惯和习惯法主要是在人们交往互动的过程中自发形成的，用以避免、缓解或和平地解决冲突和纠纷，从而实现生活的有序化。
特定民族某一长时间的历史经验将此民族引向某些方向；尤其是在法律方面，特定民族法律制度经由其中发展起来的过往时代，有助于确定其法律应当据以制定和解释的标准，以及，其法律制度要努力达成的目标。
②十九世纪德国法学家萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）言：法制的生成“首先因习惯和民众的信仰、然后因法学家的活动——因此到处都是因内在无声运行的力量、而不是因一个立法者的专断意志”而得发展的一套法律。
习惯法的作用可见一斑。
法律不仅而且主要不是来自国家的立法权，也是而且主要出自许多个人和群体在日常的相互交往中创造的关系。
人民、社会而不是国家、政府权威一直被认为是法律的主要渊源。
组成各种联合的人们、建立相应的权利和责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们——他们建立了各种民间（unofficial）法律关系，创造了可以被恰当地称为习惯法的制度。
以往，人们一直认为，习惯法、民间法是国家法、法官法的主要渊源；国家法的主要功能之一，便是执行出自习惯法的权利和责任。
③梅因“……所有进步社会的运动，……是一个‘从身份到契约’的运动”，“身份”的遵从本源于对习惯的敬畏与服从，“契约”的建立无疑离不开习惯。
人来对法制的信赖本质上是对习惯的依赖。
二、不同法系习惯法的多种呈现样态（一）习惯法在古希腊和古罗马及其“西方”语境中的现显在西方，古希腊和古罗马虽然都重视成文法，但是成文法并不排斥习惯和习惯法的存在和发展。
在古希腊，私法领域主要是由习惯和习惯法加以调整的；在古罗马，第一部系统的成文法即《十二表法》不过是习惯和习惯法的汇编。
后来，虽然制定法得到了发展，但是，习惯法即“由习俗认定的法”（ius quod usus comprobavit）仍然构成正式的法律渊源。
④在中世纪前期的欧洲大陆，伴随着古典文明及其法律的失落。
除了基督教教义和教规之外，只有习惯和习惯法成为了调控和规范社会秩序的权威机制。
“习惯即国王”这句当时颇为流行的格言从一个侧面反映出了习惯和习惯法的突出地位。
在中世纪的前期即11世纪之前，西欧诸国虽然也有一些法典，但是“每一部伟大的‘法典编撰’都被理解为是一部对习惯法的一般重述，以取代前代的习惯法”。
⑤虽然罗马法在民间存有一定影响，但罗马法已经在“习惯的荆丛”中被“习惯化”了，通常是以习惯和习惯法的形式存在。
11世纪后，成文法较先前有了发展。
但是习惯和习惯法的权威性仍然高于君王的法令。
在中世纪的德意志，由于缺少强有力的中央政权和统一的司法组织，人们的生活长期处在习惯和习惯法的支配之下，这种情形甚至一直延续到《德国民法典》问世。
在王权相对强大的英格兰，国王虽然享有立法权，但其立法权却受到来自习惯和习惯法的限制，例如亨利二世在1164年颁布《克拉伦登宪章》时，也不得不声称该宪章是对其祖父时代16种“习惯、特许状和特权的重述”而不是出于自己的独创。
自11世纪后期，世俗君主开始罗马教皇取得了立法权。
但是这种立法权主要局限于有关政府行政管理和刑法的事务，而且数量非常之少。
例如，在法国，“1789年以前，有关私法问题的赦令或诏书，算下来还不到十二道”。
⑥法官到各地审判案件时，主要根据当地的习惯和习惯法，为了了解和确定当地习惯和习惯法的内容，经常召集由当地人士组成的“民众陪审团”陈述当地的习惯和习惯法。
⑦在英国，在日耳曼的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。
日耳曼法是一种习惯法，在日耳曼法的传统中，法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西；虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会p（三）习惯法在伊斯兰法系中的现显在古代伊斯兰教国家,正统的伊斯兰理论不承认习惯和习惯法是法律渊源,{12}因而习惯和习惯法本身缺乏独立的权威。
它们只有通过以下途径才能取得法律的地位：接受伊斯兰法的改造，纳入宗教法的体系之中，从而变成宗教法的组成内容。
那些没有被伊斯兰教吸收的习惯和习惯法虽然在实践中发挥着法律的作用，但是不具有与伊斯兰法同等的权威，法院不能将它们作为法律加以适用。
换言之，习惯和习惯法的有效性是基于人们在实践中予以遵守的事实，而不是基于它们自身就具有正式法律的地位。
（四）习惯法在草原法典《卫拉特法典》中的现显成文法典是卫拉特法最主要的形式渊源。
成文法典是部族统治者经过程序制定的成文法律，它通常具有系统、权威的体系效力。
但是不言而喻在长期的游牧过程中“习惯、民俗制度成为卫拉特法渊源之一”{13}是历史发展的真实映射。
也就是说社区群体习俗可以有习尚权威，因其令族人敬畏和惧怕已被立法者承认，上升为法律权威。
习俗作为法源的典型例子是，客人不得擅自往正在燃烧的灶火里投放木柴（见《卫拉特法典》第92段），因为这违背了游牧民烧干粪的古老习俗。
违反习俗的行为具有破坏秩序的象征意义，行为人对禁忌习俗的违反，表明了其对额毡灶火控制权的侵犯。
过路人有权向主人索要免费的库米斯（马乳酒、酸马奶）是蒙古族古老的传统习俗。
{14}按照习俗制度，当儿子成年时，父亲要分一部分财产给儿子作为独立成家的物质条件，当父亲年老体衰时，他可以从儿子的家畜中5头取1头，此谓养小防老（《卫拉特法典第36段》）。
民间的习俗具有顽强的生命力和实用价值。
由于习俗产生的社会环境和民间共同权威的人文背景，习俗经过习惯法权威、传统权威的彰显而为法律所青睐。
儿子向其母系的亲属借债不为借，外甥偷母方亲属的东西不受刑法的科罚，只需返还（《卫拉特法典》第118段）。
统治者万事从简的立法风格基于游牧民的精神气质和简约的礼仪传统，母系氏族公社的共有理念左右了内部亲人之间有关盗窃、借贷合同关系的法律设计。
（五）习惯法在东方中华法系中的现显在中国古代，“礼”最初也是一种习惯和习惯法，只是经儒家阐释和君王抬捧之后，“礼”才逐渐被上升为一种官方的价值体系，其内容才成为正式的制度和法律。
在漫长的历史中，虽然法律主要体现为成文法，但是，只有法家排斥习惯和习惯法，坚决主张法治应成为“官法”之治。
儒家对习惯和习惯法采取较为宽容的态度，甚至反对制定成文法，叔向和孔子对制定法典所持的态度便是明证。
道家不仅反对礼治，而且其道法自然和无为而治的思想中也包含着反对人为制定法律的意旨，包含着向往自发秩序的理想。
在这种自发秩序中，人们依习惯和习惯法而生活。
但这毕竟是一种理论主张，在实践中，习惯与习惯法仍然与官方正式的法律渊源一道存在，有时统治者在如何对待习惯和习惯法上也表现出犹豫的态度，例如关于是否应在立法上禁止血亲复仇这个古老的习惯，除了在法家得势的先秦和秦朝严格禁止私斗和复仇之外，其他大多数朝代的统治者都未明文禁止血亲复仇，{15}任由人们依照习惯处理这类事务。
三、习惯法与制定法的有机互补实现和谐法治从制定法与习惯法二元互动的背景出发对两者的关系进行反思，不难得出国家制定法在当代法治建设中的作用日益重要，其影响遍及社会生活的各个层面;同时孕育和植根于我国法律文化传统之中的习惯法，也在发挥着其固有的调控、规范功能，并更妥帖地维系人们日常交往之秩序。
在历史上的长时段里，国家权力对民间社会的控制是极为有限的，其所管辖的范围大多是一些刑事案件，众多的案件大都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。
习惯法作为一种特定的社会秩序，有其显著的特质，其中最突出的特点就是其地域性和非正式性。
国家法与民间法二元建构并存的主要原因在于国家法所具有的原则性、普遍性及相其稳定性的特征，使其具有一定的缺陷和不足，习惯法的存在固然与此有关，但根本原因还在于我国包含传统法律制度和文化底蕴的习惯法与以西方法律文明为基础的正式法律制度之间存在着文化上的差异。
故而我认为国家法与习惯法既存在对立又存在契合。
我们应当理性地看到在一个多元化的社会中，国家制定法与习惯法的矛盾和冲突既是无法避免的，同时二者实质上是相互影响的，它们的作用模式是互动的;在具体互动道路上，关键在于国家正式制度要为制定法与民间法的互动提供对话空间。
实现二者涵纳与契合的途径有二:第一，在立法层面上，国家制定法要与民间法积极沟通，充分吸收民间法的有益成分，不断完善自己;第二，在司法层面上，要重视民间调解机制的灵活运用及其所具有的制度创新功能。
[注释]①《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1956年版，第538页。
②《法律与宗教》伯尔曼著，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年版6页。
③《法律与宗教》伯尔曼著，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年版8-9页。
1 规定的事项是：第1表传唤；第2表审判；第3表求偿；第4表家父权；第5表继承及监护；第6表所有权及占有；第7表房屋及土地；第8表私犯；第9表公法；第10表宗教法；第11表前5表之补充；第12表后5表之补充。
见《中国大百科全书法学卷》1984年版，第398页。
④[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，16-17页，北京，中国政法大学出版社，1992.⑤[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，639页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
⑥[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，58页，上海，上海译文出版社，1984。
⑦[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，58页，上海，上海译文出版社，1984。
