下载文档原格式
浅议通谋虚伪意思表示作者：王国鑫来源：《法制与社会》2018年第35期摘要通谋虚伪意思表示是《民法总则》规定的内容，但是实践中的认定需要与恶意串通，损害第三人利益相区分，也要与以合法形式掩盖非法目的相区分。
通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人，由当事人提出该请求时，法官应结合政策、常理、行业运营模式等认定双方隐藏的真实意思，据此作出正确的判决。
关键词通谋虚伪认定善意第三人作者简介：王国鑫，江苏省高邮市人民法院。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.12.249一、问题的提出我国《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
”首次在我国立法层面，确立了通谋虚伪表示的制度。
该制度的确立，在学界引起了两项讨论：（1）通谋的虚伪表示与恶意串通的关系是什么？（2）虚假意思表示的双方，能否对抗善意第三人？在实务中，法院如何认定？二、通谋的虚伪表示之含义通谋虚伪表示，又称为虚假行为，是指表意人和相对人一致同意表示的事项不应该发生法律效力，亦即双方当事人所达成的一致仅仅是表面假象，实际上不欲使其发生法律行为上的效果。
从立法现状来看，《德国民法典》第117条规定：（1）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。
（2）以虚假行为隐蔽他项法律行为的，适用关于隐蔽的法律行为的规定。
日本民法典和我国台湾地区“民法典”均有此类似的制度。
依照各国的法律规定来看，通谋的虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行为。
合同双方的虚构行为，其目的并非要发生法律上的关系，缺乏效果意思，当然无效。
而隐藏行为的目的则是要构建一项新的法律关系，所以立法指出其行为效力要依照有关法律规定处理。
三、通谋虚伪表示的认定一般而言，与通谋虚伪表示易混淆的制度有两项：恶意串通，损害第三人利益，以及以合法形式掩盖非法目的。
第1篇一、引言通谋虚伪，是指当事人双方为了规避法律或者达到某种不正当目的，故意隐瞒真实情况，进行虚假的意思表示。
通谋虚伪的行为在我国《民法典》中明确规定为无效行为。
本文旨在探讨通谋虚伪的法律后果，分析其在民事法律关系中的影响，以及相关法律责任的承担。
二、通谋虚伪的法律特征1. 当事人双方具有通谋虚伪的故意通谋虚伪行为的核心特征是当事人双方存在通谋虚伪的故意。
这种故意表现为双方明知真实情况，却故意作出虚假的意思表示。
2. 虚假的意思表示通谋虚伪行为中的虚假意思表示，是指当事人双方为了规避法律或者达到某种不正当目的，故意作出与真实意愿不符的意思表示。
3. 违反法律规定通谋虚伪行为违反了法律规定，扰乱了正常的市场秩序，损害了社会公共利益。
三、通谋虚伪的法律后果1. 无效的法律后果通谋虚伪的行为属于无效民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六条的规定：“民事法律行为无效的，自始无效。
”因此，通谋虚伪的法律后果是自始无效。
2. 返还财产的法律后果在通谋虚伪的法律关系中，当事人一方因虚假意思表示取得的财产，应当返还给对方。
根据《民法典》第一百四十七条的规定：“因虚假意思表示取得的财产，应当返还给对方。
”3. 损害赔偿的法律后果当事人因通谋虚伪的行为受到损害的，有权要求对方承担损害赔偿责任。
根据《民法典》第一百四十八条的规定：“因虚假意思表示取得的财产，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
”4. 行政处罚的法律后果对于通谋虚伪的行为，行政机关可以依法给予行政处罚。
根据《行政处罚法》第二十五条的规定：“违反法律、法规的行为，依照法律、法规的规定应当给予行政处罚的，由行政机关依法给予行政处罚。
”5. 刑事责任的法律后果对于情节严重的通谋虚伪行为，如涉及欺诈、侵占等犯罪行为，当事人可能面临刑事责任。
根据《刑法》第二百六十六条的规定：“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
民商事诉讼中通谋虚伪意思表⽰的认定民商事诉讼中通谋虚伪意思表⽰的认定——最⾼⼈民法院部分司法判例分解北京德恒律师事务所孙连会来源“德恒律师事务所”提⽰通谋虚伪意思表⽰的法律规定，⾸见于2017年实施的《民法总则》第146条。
但在此很早以前的司法实践中，此⼀议题已被频频触及，但其裁判依据通常为《民法通则》第55条和《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖⾮法⽬的”之规定。
但通谋虚伪意思表⽰所掩盖的，并⾮⼀定是⾮法⽬的，因此合同法52条关于合同⽆效之规定略有捉襟之感。
此外，合同效⼒问题⼲系甚⼤，对于法官主动评价之职责、对于当事⼈利益纠纷之解决，⽆不如是。
因之，民法总则及民法典对此之规定，意义重⼤，从众多与此相关的纠纷及判例中亦可以窥知。
⼀什么是通谋虚伪意思表⽰《民法总则》及《民法典》第⼀百四⼗六条规定，⾏为⼈与相对⼈以虚假的意思表⽰实施的民事法律⾏为⽆效。
以虚假的意思表⽰隐藏的民事法律⾏为的效⼒，依照有关法律规定处理。
此为通谋虚伪意思表⽰的基本法律规定。
所谓通谋虚伪意思表⽰，是指各⽅合意做出的与其内⼼的真实意思不⼀致的对外表⽰（民事法律⾏为）。
通谋虚伪意思表⽰，必有⽬的，但不⼀定是⾮法⽬的，因此与“以合法形式掩盖⾮法⽬的”之⾏为相区别；必为虚伪，因此与“恶意串通，损害国家、集体或者第三⼈利益之⾏为”并不完全重合，因恶意串通之⾏为也有双⽅真实意思表⽰之情形。
但通谋虚伪意思表⽰，不见得必有隐藏之⾏为，⽽可能仅有伪装⾏为。
《民法总则》和《民法典》重构了1999年《合同法》实施以来确⽴的以52条为核⼼的合同⽆效制度，取消了“以合法形式掩盖⾮法⽬的”⾏为⽆效之规定，将之融合于第146条通谋虚伪意思表⽰及第154条恶意串通损害他⼈合法权益之规定中，使合同⽆效制度更加明晰、合理。
⼆请与通谋虚伪意思表⽰有关的最⾼⼈民法院案例检索概况笔者搜索获得了45件最⾼院审理的与通谋虚伪意思表⽰有关的案件，审结时间发⽣在2003年⾄2020年3⽉期间，但除了⼀件审结在2003年，其他全部案件审结在2015年以后，且总体趋势为逐年⼤幅增加，在2018、2019年达到⾼峰。
・36・部门法专论论通谋虚伪行为规则的司法适用田韶华摘要：“虚假意思表示”是构成通谋虚伪行为的关键因素，这决定了实践中所谓的“名实不符”的合同并非均为通谋虚伪行为。
在通谋虚伪行为和隐藏行为同时存在的情形下，二者在形式上既可能相互独立，也可能合二为一。
对于《民法总则》第146条对善意第三人利益保护方面的缺失，在不能适用善意取得制度的情形下，应以类推适用、诚实信用原则等予以漏洞填补。
在通谋虚伪行为与恶意串通、诈害债权行为发生竞合的情形下，通谋虚伪行为规则可以和恶意串通行为规则同时适用，但不能与债权人撤销权制度同时适用。
就通谋虚伪行为规则的适用范围而言，其不可适用于决议行为，但对共同行为和身份行为则有适用的余地。
关键词：通谋虚伪虚假意思表示恶意串通身份行为中图分类号:DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330(2019)04-0036-09―、问题的提出《民法总则》第146条规定的通谋虚伪行为规则弥补了《民法通则》及《合同法》的不足，健全了民法上的意思表示瑕疵体系,对此值得肯定。
然而，由于该条的内容较为简单，在司法适用中难免产生歧义和困惑。
从适用通谋虚伪行为规则或理论的司法裁判来看，有关争议和问题主要体现在以下几个方面：1.“名实不符”的合同是否属于通谋虚伪行为尚存在分歧。
在实践中，“名实不符”的合同大量存在，较为常见的如“名为买卖、实为担保”的合同，如借款人和出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行房屋买卖合同，交付房屋以抵偿借款;①“名为买卖、实为借贷”的合同，如企业之间以买卖合同的形式进行融资活动;名为一方当事人实为另一方当事人的合同，如没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订建设工程施工合同，或一方借用另一方的名义和他人签订借款合同,等等。
上述合同是否属于通谋虚伪行为,法院的认识并不一致，多数判决对此持肯定态度，②但也有持不同意见者。
例如，对于“名为买卖、实为担保”的合同，有的法院认为此种*本文系2018年国家社会科学基金年度项目"民法典编纂背景下身份行为的体系化研究”(18BFX115)的阶段性成果。
民法总则第146条解释是什么？第146条解释是指行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
在现实生活中，虚伪表示的情形非常多见：为降低税负，当事人故意低报交易价格;为回避人情，把赠与作为买卖;为逃避强制执行，债务人把财产虚伪交易给第三人。
一、民法总则第146条解释是什么?《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
”这一条是移植大陆法系民法而来的。
在现实生活中，虚伪表示的情形非常多见：为降低税负，当事人故意低报交易价格;为回避人情，把赠与作为买卖;为逃避强制执行，债务人把财产虚伪交易给第三人。
最为常见的，是“名为投资，实为借贷”“名为租赁，实为借贷”“名为买卖，实为借贷”“名为典当，实为借贷”。
也有的称为“阴阳合同”，“阴合同”为真意，“阳合同”为假意。
司法实践中多以“名为××，实为××”的范式进行处理，进行法律漏洞的填补。
这种处理范式既欠缺法源依据，对“名为××”的效力也一般不做评价，不敷使用，迫切呼唤形式法的出台。
趁这次民法总则起草之际，规定了虚伪表示，填补了法律空白，可谓意义重大、居功至伟。
二、适用要件理解《民法总则》第一百四十六条，需要注意一下几点：(一)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
行为人与相对人均没有受该意思表示拘束的效果意思，从尊重当事人意思自由的原则出发，认定为无效，符合当事人的“真意”。
比如，当事人为降低税负，把买卖合同确定的100万元的交易价格，低报为60万元，并造了一份60万元的合同，办完了契税手续。
当事人并没有受60万元价格拘束的意思，该合同无效。
(二)隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
双方虚伪表示的情形，可能没有隐藏行为，也可能包含隐藏行为。
隐藏的民事法律行为，不当然有效，也不当然无效。
《民法总则》第146条：“通谋虚伪”的法律解读及逻辑判断《德国民法典》犹如大陆法系的“珠峰”，之所以成为不朽经典，实乃技艺高超以致穿梭时空而历久弥新。
由此可见，其诞生之初并非带有过多的历史和地域痕迹，而是蕴含了高度抽象概括的人性哲理，德国人理性思维之缜密可见一斑。
百年后的《中华人民共和国民法总则》第146条，直接出现了“通谋虚伪”的法律概念，虽然只有短短四字，但仔细推敲亦让人颇费思量，司法实践中或令众多法律人心生惆怅，困惑难免。
法律概念的高度抽象和形式逻辑的广泛运用，是《德国民法典》一大特点，更是其精湛之处。
正因如此，《德国民法典》的理解难度之高、运用难度之大，从来都非普通公众所能应对，我国司法实践对于“通谋虚伪”的理解与适用绝非简单易事。
一、何为“通谋虚伪”——语词的法律解读《德国民法典》的精神基础是伦理学上的人格主义，其基本概念及其基本价值都是以关于人的某种特定的观念为出发点。
认识这一精神本源，是解读“通谋虚伪”法律概念和理解德国民法的基础。
《德国民法典》第117条规定：“须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。
另一法律行为被虚伪行为隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。
”该条款被认为是“通谋虚伪”法律概念的创设。
我国《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
”第146条被认为是我国对《德国民法典》的法律移植。
从条文语义表述看，两者核心意思高度一致，并无本质区别。
准确理解《民法总则》第146条法律条文，必须对两个词语做准确的法律解读，一是“虚假的意思表示”即虚伪；二是“行为人与相对人”即“通谋”。
（一）“意思表示”的追根溯源精准解读“意思表示”是理解通谋虚伪法律概念的关键，为此有必要对此概念略究其前世今生。
“意思表示”是大陆法系的创造，其作为法律专业术语的相似表述，最早出现在《法国民法典》第1101条，“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其它一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。
浅析《民法总则》第146条的进步作者：王果廖慧来源：《大经贸》2018年第10期【摘要】以合法形式掩盖非法目的这一法律术语作为我国民法中的独创，规定在我国《合同法》第52条第3款，并且体现在《民法通则》第58条第7款中。
这一法律术语的创设在学界和司法实务界引起了广泛的讨论和争论。
【关键词】民法总则以合法形式掩盖非法目的利益第三人在《民法总则》中，通过143条从正面规定了有效的法律行为条件，通过146条进行了规定（第1款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
第2款，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理），对以合法形式掩盖非法目的行为不再提及。
可以说，这是《民法总则》的一大进步，首次规定了通谋虚伪表示无效（第146条第1款），隐藏行为的效力认定作了明确规定（第146条第2款）。
一、“以合法形式掩盖非法目的”在学界的分歧学术界中，最主要的解释学说是隐藏行为学说。
以合法形式隐瞒非法目的的行为可以分为两部分，一部分是“合法形式”，另一部分是“非法目的”，分别代表了两种不同的民事法律行为，其法律效力也都不相同。
在中国，民事法律行为可分为合法和非法的，单从外在上看是合法、有效的民事法律行为。
“非法目的”是指该行为属于民事法律行为，符合民事法律行为的有效构成要件，但因其实质内容违反了中国法律行政法规的强制性规定，行为人使用合法有效的民事法律行为作为外表来掩盖其真实目的，最终实现非法目的。
这样，第三方不容易发现非法目的，严重损害第三方的利益。
此种行为称之为作隐藏行为。
另一种观点是，合法形式通过规避法律来掩盖非法目的。
这种观点认为只有一个行为，而行为人的目的是规避法律，通过这种不易发现的手段损害第三方的利益，以实现非法目的。
这种行为在外部表现为一种合法有效的民事法律行为，但其内容实际上是违法行为，是中国强制性法律规范不允许的。
在国外这种行为叫作“脱法行为”。
二、司法实务中的适用方法。
《民法总则》通谋虚伪表示之“无效”民商辛说作者按：《民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
至此，“通谋虚伪表示”终见于制定法中。
尽管在形式上可被视为立法的全新制度供给，但通谋虚伪表示似已久存于司法实践，且无一例外事关法律行为性质认定与效力判断。
在《民法总则》业已施行、民法典编纂风气正隆的当下，正确理解和精准适用前述条款，已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。
兹事体大，民商辛说分专题四期推出笔者系列短文，撷取不同视角的粗浅思考虽鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引发有效益之思考。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。
中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
按146条1款，当事人通谋虚伪表示之民事法律行为，无效。
至此，在我国民事法律行为效力评价体系中，一项新的“准据”规范产生。
所谓无效，无论在学理上抑或实践中，都有相当程度的争论抑或模糊认识，立足现行法，如何看待通谋虚伪表示制度之“无效”，是该项制度正确发挥调整功能的关键。
一、财产行为与身份行为通谋虚伪表示虽以财产行为为典型，但在身份行为中，亦有可能发生。
如系财产行为，前述规定发挥作用，即“无效”；在身份行为，以婚姻为例，其中纯粹身份行为，难谓无效（即使不宜认其“有效”，至少也与一般意义上的“无效”不同），有适用余地者，基本局限在所涉财产行为。
虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论引言在法律领域，意思表示是进行法律行为的前提，它所涉及的诚实信用原则对于社会秩序的维护和交易的正常进行至关重要。
然而，在现实生活中，虚假意思表示的情况并不少见。
为了保障交易主体的利益和维护社会公平正义，我国《民法总则》第146条及第154条明确规定了虚假意思表示所引起的法律后果。
本文将对该问题进行刍议，分析虚假意思表示的定义、构成要件、法律后果以及对此进行规制的必要性，并提出相应的建议。
一、虚假意思表示的定义及构成要件虚假意思表示是指在法律行为中，一方通过错误或欺骗等手段，使对方对交易事实形成误解，导致其做出错误的意思表示。
虚假意思表示的构成要件主要包括以下几点：1. 意思表示的错误：一方的意思表示与其真实意愿存在不符合的情况，即虚假的意思表示。
这种错误可以是明示的，也可以是隐瞒事实而造成的错误。
2. 意思表示的对象：虚假意思表示的对象是交易的事实或情况，即影响交易方作出正确决策的关键信息。
3. 对方的误解：虚假意思表示必须导致对方对交易事实形成错误的认识，进而做出错误的意思表示。
二、虚假意思表示引起的法律后果虚假意思表示使本应做出正确选择的一方陷入了错误的交易中，为了保护交易的公平性和交易方的利益，我国法律对虚假意思表示规定了多种法律后果。
1. 撤销权：根据《民法总则》第146条，受有虚假意思表示的一方有权要求撤销该法律行为。
这意味着被误导的一方可以解除合同，恢复原始状态，并要求返还已经给付的款项或财物。
2. 赔偿责任：根据《民法总则》第154条，使对方误解的一方应当承担赔偿责任。
这包括对方因为虚假意思表示而遭受的损失和被误导所带来的利益减少。
三、对虚假意思表示的规制的必要性虚假意思表示对于交易主体的利益和社会公平正义都具有重要影响，因此，对其进行规制是必要的。
民法典146条案例话说在民法典的大家庭里，有个特别有意思的成员，那就是第146条。
它就像是一面照妖镜，让那些虚假的行为无处遁形。
今天，咱们就来聊聊这条法律条文背后的故事，通过一个生动的案例，感受一下它的威力。
话说在某个风和日丽的下午，老李和小王这对老朋友聚在了一起。
老李是个生意人，最近手头有点紧，想跟小王借点钱周转一下。
小王呢，虽然手头也不宽裕，但念着旧情，还是想帮老李一把。
不过，小王也有个顾虑，毕竟借钱这事儿，弄不好就容易伤了和气。
于是，两人一拍即合，想出了一个“妙招”。
他们签了一份买卖合同，说是老王向小王买了一批货物，货款正好就是老李要借的金额。
但实际上呢，这批货物根本就不存在，两人心里都清楚，这不过是个幌子，真正的目的是借钱。
时间一天天过去，老李的生意还是没有起色，借的钱自然也就没还上。
小王呢，虽然心里着急，但也不好意思直接开口要。
毕竟，那份买卖合同上写得清清楚楚，白纸黑字，总不能说是借钱吧？就在这时，民法典第146条出场了。
它就像是一位明察秋毫的法官，一眼就看穿了老李和小王的小把戏。
原来，这条法律规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为是无效的。
换句话说，老李和小王签的那份买卖合同，虽然看起来挺正规，但实际上就是个空壳子，没半点法律效力。
这事儿传开后，可把老李和小王给急坏了。
他们原本以为，签个合同就能把事情糊弄过去，没想到却搬起石头砸了自己的脚。
小王呢，虽然没能把钱要回来，但也算是看清了老李的真面目，以后交朋友可得擦亮眼睛了。
而老李呢，更是后悔得肠子都青了。
他原本只是想借点钱周转一下，没想到却因为这个小聪明，把自己的名声都给搭进去了。
现在，他不仅得想办法还钱，还得面对亲朋好友的指指点点，真是得不偿失啊。
这个故事告诉我们，做人还是得脚踏实地，别总想着走捷径。
民法典第146条就像是一道防线，守护着我们的合法权益，让那些虚假的行为无处遁形。
所以啊，咱们在日常生活中，还是得遵纪守法，别干那些自欺欺人的事儿，免得最后把自己给搭进去了。
通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开作者：施鸿鹏来源：《东方法学》2022年第01期内容摘要：通谋虚伪表示的效力评价同时受意思表示制度与信赖保护原则的双重约束。
从通谋虚伪表示本体的法律效果角度看，通谋虚伪表示属于绝对无效的行为，而非相对无效;同时，通谋虚伪表示客观上会形成可归责于表意人的权利外观。
据此，一方面在法律世界中，通谋虚伪表示不产生权利变动的事实效果;另一方面為信赖保护的介入提供了可能。
在我国民法典现有关于信赖保护的制度体系下，不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人的法则并不会与分则中的信赖保护规范发生实质冲突，同时民法典第763条等规定的类推适用并不能对诸多情境中的善意第三人进行合理保护。
在信赖保护原则作为私法的基本原则的认识下，对抗规则中的第三人应为参与法律行为性的往来的主体，同时其善意应排除明知和因重大过失而不知的情形，并在具体交易情境中对是否存在合理的信赖基础进行评价。
关键词：通谋虚伪表示无效对抗善意第三人信赖保护民法典中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2022）01-0147-160民法典第146条第1款规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，此外并无关于不得对抗善意第三人的但书规定（以下简称“对抗规则”）。
〔1 〕立法者对这一有关通谋虚伪表示的规定的解释是，“民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定”。
〔2 〕与此相呼应，民法典第311条、第763条分别就物权的善意取得与债权的存续取得（本质上是一种特殊形式的债权善意取得）作了规定，以解决因通谋虚伪表示未能取得权利的行为人在处分他人的或权利不存在时的受让人保护问题，从而完成立法者的前述立法计划。
基于制定法的上述明文规定，现有的各类评注书均强调在制定法作如上规定的背景下不宜再认许有保留对抗规则的必要。
【每日一解】剖析法条精髓之《民法总则》第146条《民法总则》法条精解第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
解读《民法总则》否定了“恶意串通损害国家利益、第三人利益”这种规定，明确了通谋虚伪制度。
关于“恶意串通损害第三人利益”的情形，可能通过如下路径解决：1.如果通谋又虚伪，则该法律行为直接无效；2.如果只通谋不虚伪，则可能因为符合债权人撤销权之要件，由债权人主张撤销权，维护利益；关于通谋虚伪的构成要件，具体如下：1.表意人所为的是须受领的意思表示；（否则缺少与之通谋的对象）2.该意思表示必须是虚假的，但又不同于戏谑行为（可期待对方知悉无真意）；3.须与相对人有意思联络，故不同于真意保留（无意思联络）；4.虚假行为经常掩盖另一个当事人真正希望发生的隐藏行为，此时双方虽然不希望发生所表示的内容，但却希望发生另外一种法律效果。
（第146条第2款）若要第146条所规定的通谋虚伪含义，需要掌握如下3点：1.通谋虚伪与相对人知情的真意保留之间的区别；是否有意思联络2.通谋虚伪与规避行为、信托行为以及间接代理行为之间的区别；是否存在法律拘束意思。
通谋虚伪行为不包含法律拘束意思，但后面几种行为都存在真实的意思表示，而且积极追求按照意思表示内容发生法律效力。
只不过后者的特殊之处在于：按照参与人的意愿，作为目标的经济效果与欲表示的法律效果之间存在故意的不一致。
3.通谋虚伪与隐藏行为之间的关系；阴阳行为+分别独立处理关于通谋虚伪行为的法律效果：虚假行为无效，这个有利于表意人而不利于受领人的法律效果是合理的，因表示系与其通谋为之，受领人并无值得保护之必要；但对于被欺骗的、善意的第三人而言，为保护第三人的合理信赖，该虚假行为依然有效。
通谋虚伪的法律行为原则上无效[1]，但为了保护善意第三人，此时可有两种立法模式：（1）其无效不得对抗善意第三人；（2）只有当法律行为无效有害于第三人时，认定该法律行为有效。
虚伪法律行为分析摘要:虚伪法律行为以意思表示为核心，运用虚假意思表示伪装隐藏行为的真实目的，两者之间存在着紧密的联系。
虚伪法律行为的效力通过对法律行为的价值来判断，其社会危害性具有一定的不确定性，然并非所有均对善意第三人产生不利后果，仍需对其法律后果进行有限制的规定，以平衡私法自治的原则性条件。
关键词:虚伪法律行为;隐藏行为;无效一、虚伪法律行为概述虚伪表示的法律术语源于德国民法，日本、韩国以及我国台湾等地区均采取了这种民法的法律行为架构。
其又称为虚假意思表示，主要指行为人与相对人双方故意为一定的虚假意思表示所形成的民事法律行为，此行为因双方均不存在使其真实存在并生效的意思表示而无效，以意思自治原则为基准，理应保障行为人真意不被歪曲。
日本民法典第94条规定虚伪意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。
在该条文中，意指无效的仅为虚伪的意思表示，而我国法律的规定为相应的虚假意思表示的民事法律行为无效，双方的区别在于日本将无效的范围限定在虚假的意思表示内，而我国的规定则将无效落脚到民事法律行为之上。
二者在法律效果上的差异在于意思表示的无效仅仅在于法律行为所为的部分内容无效，不涉及整体法律行为的无效，而虚假意思表示所为的法律行为在我国则属于行为本身的无效。
在一定程度上来说，我国的虚伪表示的法律效力扩大了适用范围，在本质上确定了虚伪表示法律行为的无效性。
(一)虚伪法律行为。
《民法总则》第146条所指的虚伪法律行为是指由行为人与相对人双方故意为一定的虚假意思表示通过对虚假法律行为的拆解分析，则可通过以下几个方面对其进行理解和认知:首先，双方主体在主观上存在通谋的故意;①其次，虚假法律行为的内容存在两层内涵:一方面双方以虚假意思表示而为了一定的民事法律行为，另一方面双方均不存在使其产生真正法律效力的意思表示;最后，民事法律行为须为给付型行为，有受领的可能性才具有存在的意义。
虚伪法律行为的核心是虚伪意思表示，相较于法律行为章节中其他的行为概念有一定的相似之处，却也存在着本质上的不同。
【民法典】第146条通谋虚伪无效规则的理解与学习《民法典》第146条关于“通谋虚伪”无效的规定，是对《民法总则》第146条的全文照搬。
近年来，笔者在实务工作中，遇到过多起有关“通谋虚伪”问题的诉讼案件。
现将办理这些案件过程中，遇到的相关问题及所作思考梳理为本文，作为学习《民法典》的资料归纳。
【法律条文】
《中华人民共和国民法典》
第一编总则
第六章民事法律行为
第三节民事法律行为效力（第143条-第157条，共15）第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
【理解适用】
一、对“通谋虚伪”的理解
对《民法典》第146条的学习与理解，可从该法律规范的两个特征方面展开：一是从概念性规范的角度进行理解；二是从裁判性规范的角度进行理解。
（一）《民法典》第146条是概念性及解释性规范。
《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
其中，民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。
以此推之，如果当事人的意思表示不真实，或者其意思表示是虚假的，那么该行为不能产生相应的法律效果。
因而，与《民法典》第143条相对应，于是就有了《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。
可见，第143条与146条之间，具有逻辑的上承接关系。
（二）《民法典》第146条是裁判性规范及行为性规范。
首先，《民法典》第146条是行为规范，体现在其为人们提供行为指引和行为预期，它告诉我们实施民事法律行为应当作出真实的意思表示，如果作出的是虚假的意表示则为行为无效。
同时，《民法典》第146条的功能及价值，不仅在于为了概念解释和逻辑完整的需要，也不仅在于为人们提供行为指引及预期判断，更在于其作为人民法院裁判案件的实体法依据。
二、“通谋虚伪”行为的类型
根据有无“隐藏的民事法律行为”为区分标准，可将“通谋虚伪”分为两种类型。
（一）有隐藏行为的“通谋虚伪”。
比如，在经济生活中的黑白合同或阴阳合同。
其中，白合同或阳合同，为虚假的意思表示；而黑合同或阴合同，则为隐藏的民事法律行为。
（二）无隐藏行为的“通谋虚伪”。
在这种情况下，当事人之间并无隐藏的民事法律行为。
不过，在当事人虚假意之下，仍有真实的意思；该真实意思，就是所订立的合同或条款是假的及无需履行的。
三、“通谋虚伪”纠纷的类型
从纠纷产生的原因上看，“通谋虚伪”有两种方式。
（一）“假戏真做”方式。
虽然“通谋虚伪”是双方的真实意思，但是事后因各种因素导致一方当事人假戏真做，把虚假的意
思表示说成是真实的意思表示，从而主张该意思表示所形成的相应合同权利。
（二）“真戏假做”方式。
双方在作出虚假意思表示时，一方当事人有意欺骗对方，告诉对方该行为虚假的意思表示、不产生真实的法律效果，但事后又主张这是双方真实的意思表示，并主张相应权利。
四、不构成“通谋虚伪”的情形
“通谋虚伪”规则，是一项新的法律制度，人们对其了解还不深入。
在当前的司法实务中，存在扩大“通谋虚伪”适用范围的倾向，即把一些不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也按“通谋虚伪”规则进行处理。
（一）“名为实为”规则与“通谋虚伪”规则的区别。
1.“名为联营实为借贷”≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定，确立了“名为联营实为借贷”的裁判规则。
虽然该司法解释已经废止，但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处，因而很有对其进行分析的必要。
根据该规定的内容，认定“保底联营条款”无效，是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。
可见，该规定并无“名为联营实为借贷，按借贷处理”之裁判意思。
也即，从该规定的内容上看，并无“名义法律关系”按“实质法律关系”处理之裁判意思。
因而，以“名为实为”裁判规则，也无“通谋虚伪”无效之意思。
２.“名为买卖实为借贷"≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，是对“流质抵押无效”规则，即《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
”规定的具体落实。
该司法解释的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。
该法条中的合同，是指真实的“买卖合同”或“担保合同”，换言之，相应“买卖合同”或“担保合同”是当事人双方真实意思的表示。
对这种合同，该司法解释规定不按买卖合同处理，是基于《物权法》关于“流质抵押无效”的规定，而非基于“名为买卖、实为借贷”的规则。
因而，“名为买卖实为借贷"≠“通谋虚伪”。
（二）经法律规制后行为不能按“通谋虚伪”处理。
3.“假离婚”≠“通谋虚伪”。
对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与法律规范体系相结合的意思表示是什么。
以此判断，“假离婚”的真实意思表示就是离婚。
只不过在其离婚行为之外，当事人还有另外一个民事法律行为，通过假离婚达到其他目的后，两人再恢复婚姻关系。
可见，当事人之间虽然商定的是“假离婚”，但是只要依法办理了离婚登记手续，就不再是“假离婚”，而是“真离婚”。
因而，“假离婚"≠“通谋虚伪”。
4.“挂靠”≠“通谋虚伪”。
虽然挂靠会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这些法律、法规规制的结果，仍然是由出借资质的主体，即被挂靠人承担承包人的法定义务及责任。
从这个角度看，挂靠无效制度的实质，是针对合同部分内容的无效；其中由被挂靠人对外承担相应法律责任这部分内容，仍然应当有效。
虽然，由被挂靠人承担责任这一点，对当事人双方来说是虚假的意思表示；然而，在这里，法律的规制的目的，就是要否定这种虚假性，而让其具有真实性，即由被挂靠人承担相应法律责任。
由此可见，挂靠关系的实质以及法律对挂靠关系的处理原则，并不符合“通谋虚伪”的构成要件。
因而，“挂靠”≠“通谋虚伪”。
（三）多重目的行为不能按“通谋虚伪”处理。
5.“以租代售”≠“通谋虚伪”。
在繁华都市的周边地区，小产权房“以租代售”的现象时有发生。
对小产权房“以租代售”引发的纠纷，有的法院按“通谋虚伪”无效处理。
笔者认为这种处理方法不妥，理由如下。
第一，其不符合“通谋虚伪”实质构成要件。
以租代售是当事人基于对我国小产权的现实制度情况的考量，有意安排的交易方式，其真实意思就是长期租赁；至于在长期租货之外的其他目的，则视未来情况再说再定。
第二，司法的功能在于解决现实存在的问题。
对小产权房“以租代售”予以支持，与我国现行物权属制度并不构成冲突；并且，也不会留下其他制度后患，尤其是所产生的相关问题在现行法律框架下能够得到解决。
