司考宋光明法理学讲义法的概念的争议

司考宋光明法理学讲义：法的本质司考宋光明法理学讲义：法的本质。

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精彩链接：司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议司考宋光明法理学讲义：法的特征司考名师讲义法理学之法的时间效力司考名师讲义法理学之法律责任的竞合【例题·单选题】奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。

”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（）（2009-1-7）A.法是社会的产物，也是时代的产物B.国家的法以社会的法为基础C.法的变迁受社会发展进程的影响D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【正确答案】D【答案解析】本题考核法与社会的关系。

选项A说法正确。

社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。

不同的社会就有不同的法律。

选项B、C说法正确。

国家的法以社会的法为基础，法律的发展受社会发展进程的影响，选项D说法错误。

错在“任何时代”，比如英美法系的普通法就不能脱离司法判决而独立存在。

法律敎育网【例题·单选题】马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。

相反，法律应该以社会为基础。

法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。

”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？（）（2007-1-1）A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别B.法律在本质上是社会共同体意志的体现C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的【正确答案】D【答案解析】马克思法学坚持唯物主义立场，强调法律以社会为基础，但这并非马克思主义法学与其他派别法学的根本区别，因为有些学派如社会法学派也特别重视社会对法律的制约作用，应该说，马克思法学比较强调法律的阶级性，这是它的突出特点。

【汇总】法理学重要考点法的概念的争议1、围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。

主要分为：实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。

A、所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的：（1）以权威性制定为首要要素：分析主义法学，强调法的国家性，认为恶法亦法。

代表人物：哈特、凯尔森、奥斯丁。

（2）以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义，强调法的社会性。

B、所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的：（1）以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学、认为恶法非法。

（2）以内容的正确性、法的实效、权威性执行同时作为法的概念定义要素：超越自然法和实证主义的第三条道路综合法理学。

代表：阿列克西。

法的特征1、调整人的行为的社会规范；2、公共权力机构制定或认可，具有国家意志性；3．普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；（3）普遍一致。

4、以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。

5、以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现。

6、具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据（可争讼性、可裁判性）。

马克思主义法的本质非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。

马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在（社会物质）三者的递进关系角度来把握法的本质。

逐步递进三层次内涵国家性（正式性、官方性）①国家立法机关制定的；②国家暴力机关保证实施；③以正式法律形式公布；④法律直接体现国家意志。

（法与其他规范的区别）阶级性①是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；②也会反映被统治阶级要求；③已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性。

物质制约性（社会性）法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。

1、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。

后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。

下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准2、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。

下列哪些做法直接体现了执法为民理念?( )A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口【答案】BCD3、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。

后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。

下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准4、在某刑事公诉案件中，如果审判长与案件有利害关系，那么，下列哪些人员有权申请审判长回避?( )A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避B.被害人的近亲属有权申请审判长回避C.被害人有权申请审判长回避D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一正确答案:CD解题思路：本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定，只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避，诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避5、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。

司法考试法理学知识：法的概念（一）法的概念的争议1.实证主义：（1）法律与道德是分离的，“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。

（2）以权威制定和社会实效作为定义法的要素。

（3）法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素；分析主义法学以权威制定为首要要素：（恶法亦法）2.非实证主义：（1）法与道德是相互联结的。

（2）以内容的正确性为必要要素，不排除权威制定和社会实效。

（3）自然法学以内容的正确性为唯一要素：恶法非法；三个要素全考虑的被称为“第三条道路”，阿列克西为代表。

（二）法的本质：正式性、阶级性、物质制约性。

1.法的正式性（官方性、国家性）体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。

法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

3.法的本质最终体现为法的物质制约性。

法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

（三）国法（1）国法是特定国家现行有效的法。

（2）国法包括成文法、判例法、不成文法（习惯法）其他执行国法职能的法。

二、法的特征：1.调整人的行为的规范（1）规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性。

（2）法律调整的是人的外在的、交互行为。

2.普遍性（1）普遍性的含义①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

②法律面前人人平等；③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。

（2）法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。

3.国家强制性和程序性。

国家强制力是保证法律实施的最后力量。

4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。

5.法的可诉性：①可争讼性；②可裁判性（可适用性）。

2013年司法考试法理学知识：法的概念的争议考试技巧重点一、单项选择题。

每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分每题1分，共10分。

1、全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

关于对全面推进依法治国的重大意义和总目标的理解，下列哪一选项是不正确的？A.依法治国事关我们党执政兴国，事关人民的幸福安康，事关党和国家的长治久安B.依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求C.总目标包括形成完备的法律规范体系和高效的法律实施体系D.通过将全部社会关系法律化，为建设和发展中国特色社会主义法治国家提供保障2、卡尔·马克思说：“法官是法律世界的国王，法官除了法律没有别的上司。

”对于这句话，下列哪一理解是正确的？A.法官的法律世界与其他社会领域（政治、经济、文化等）没有关系B.法官的裁判权不受制约C.法官是法律世界的国王，但必须是法律的奴仆D.在法律世界中（包括在立法领域），法官永远是其他一切法律主体（或机构）的上司3、现代陪审制发源于英国并长期作为一种民主的象征被广泛运用。

关于英国陪审制度，下列哪一说法是正确的？A.陪审团职责是就案件的程序部分进行裁决B.法官在陪审团裁决基础上就事实和法律适用进行判决C.对陪审团裁决一般不允许上诉D.法官无权撤销陪审团裁决4、根据《宪法》和法律法规的规定，关于我国行政区划变更的法律程序，下列哪一选项是正确的？A.甲县欲更名，须报该县所属的省级政府审批B.乙省行政区域界线的变更，应由全国人大审议决定C.丙镇与邻近的一个镇合并，须报两镇所属的县级政府审批D.丁市部分行政区域界线的变更，由国务院授权丁市所属的省级政府审批5、为大力发展交通，某市出资设立了某高速公路投资公司。

该市审计局欲对其实施年度审计监督。

关于审计事宜，下列哪一说法是正确的？A.该公司既非政府机关也非事业单位，审计局无权审计B.审计局应在实施审计3日前，向该公司送达审计通知书C.审计局欲查询该公司在金融机构的账户，应经局长批准并委托该市法院查询D.审计局欲检查该公司与财政收支有关的资料和资产，应委托该市税务局检查6、联合国大会由全体会员国组成，具有广泛的职权。

法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议1.围绕着法与道德之间的关系形成了不同的学术派别。

2.不同的学术派别中最主要的有两大派别：实证学派和非实证学派。

实证学派认为法就是法，否认法与道德有必然的联系。

非实证学派强调道德是法必须注重的一个要素。

道德是检验法究竟是什么样的法，一个法是不是法的重要标准。

3.要搞清实证学派和非实证学派主要的核心观点。

实证学派认为法是和两个要素相联系的。

一是社会效果。

另一个是由什么样的机关来制定。

法必须由权威性的政权机关，国家机关加以制定。

法要与社会实际效果发生联系。

非实证学派主要是自然学派，情况比较复杂，但一般强调法有正确与否的区分。

判断法正确与否，最主要的标准是看法与道德有怎样的联系。

如果法是符合道德的，就是正确的。

反之，是错误的。

非实证学派中也有一些人认为除了注意道德要素，还要注意法的社会效果。

法由什么样的机关来制定，认可。

非实证学派实际上又可以个体区分，有的偏重于道德，有的则不仅强调道德，也强调另外两个要素。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点1.法，按照马克思主义的观点来看，作为一个事物，是由现象和本质两个方面构成的。

法的现象是指法的外在因素。

法的本质就是法的内在关联。

2.法的本质主要表现在：（1）法的本质表现为法的正式性。

正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生，体现国家的意志，以国家的名义存在。

法同时是由国家政权的强制力量来保障他实现的。

正式性还体现在表现形式具有规范性。

是以具体的宪法，法律，法规表现出来。

（2）法的本质反映为法的阶级性。

主要是统治阶级意志的体现。

因为国家政权是由统治者来掌握的。

法是由统治阶级掌握国家政权来产生出来并且加以保证实行的。

（3）法具有客观性。

所体现的阶级意志或国家意志都是由一定的物质生活条件所决定的。

在马克思主义法学看来，法是调整一定社会关系的特定的社会规范。

经济关系是最基本最主要的关系。

经济关系中尤其重要的是生产关系。

生产力发展到一定程度后会引起生产关系的变化，从而从根本上决定着法、法律制度也会发生相应的变化。

司法考试《法理学》复习笔记：法的概念的争议历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。

到目前为止，关于"法是什么'，中外的法学家们并没有达成共识。

但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。

在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。

这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。

如果法律人没有自己的立场，"将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具'。

围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。

依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。

所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在"实际上是怎样的法'与"应该是怎样的法'之间，不存在概念上的必然联系。

与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定（authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。

但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。

这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。

我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。

法理学第一章法的本体第一节、法的概念考点一、法的概念的争议1、争议的焦点围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。

依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主，大致可以将法的概念区分出两种根本立场：实证主义的法和非实证主义的法2、实证主义的法〔1〕根本主：所有实证主义的法的理论都主，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在，即法和道德是别离的。

具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系：〔2〕分类：以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学〔代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森〕3、非实证主义的法〔1〕根本主：所有的非实证主义理论都主，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在，即法律与道德是相互联接的。

〔2〕分类：以容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论以容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的〔第三条道路〕司考真题〔13-1-88不定项〕关于实证主义法学和非实证主义法学，以下说法不正确的选项是：A 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法〞与“应该是怎样的法〞之间不存在概念上的必然联系B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来考点二、马克思主义关于法的本质的根本观点三个层次：1、法的最初本质表达为法的正式性：〔1〕正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规。

法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。

〔2〕正式性的表达：①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。

司考法理学冲刺讲义：法的概念的争议司考法理学冲刺讲义：法的概念的争议。

法理学部分，前三卷总分值约为23分。

试卷四中，从2005年起，法理学也占有越来越重要的地位，近几年往往与社会主义法治理念宪法、行政法等结合起来考查，所占分值与前三卷总计分值基本持平。

因此，对于法理学，考生应当在掌握重点的基础上，特别注重理论知识的应用。

法的概念的争议1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。

2.法律实证主义（1）基本主张法律教育网所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。

3.非实证主义理论（1）基本主张所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类法律教育网非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。

②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。