02-法的基本理论之二:法的创制
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法理学名词解释1、法学:法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。
2、法学体系:指法学是一个有各个互不相同,但有联系的分支学科构成的知识系统。
3、社会调整:就是通过一4、5、6、权利和义务,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
7、法的规范作用:(即法本身的作用)是指法通过对人们思想的影响,实现对人们行为的评价、指引、预测,实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防作用。
法是规定法律上的权利和义务的。
8、法本身的职能:(或专门法律职能)是指法通过规范人们的行为,都有确认、建立、发展一定社会关系,并运用法律手段保护着这种社会关系的能力。
9、法的调整性职能:即运用法律手段确认、建立、发展一定社会关系,使一定社会关系具有法律关系的性质,从而确立一定的法律秩15、法的历史类型:就是按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所做的基本分类。
16、法系:是按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。
17、法律移植:是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。
18、契约自由:是人们按照自己的意志订立契约(合同)而不受他人限制和干涉的自由权利。
19、法的原则:就是体现法的本质和内容的法基本出发点和指导思想。
20、社会主义法的原则:是反映社会主义法的本质和内保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的整个系统。
28、法律秩序:就是依法建立的秩序29、法律心理:是人们对法律现象认识的感性阶段,或者说是低级阶段,是人们关于法律现象的不系统的|自发形成的感觉和情绪,它对法律现象的认识是表面的直观的。
30、法律思想体系:是法律意识的理性阶段,或者说是高级阶段,是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点,它在法律意识中属于主导的地位。
31、法律文化:是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念,法律意:是指:是指即法律规范中指明人们可以做什么,应该做什么,不应该做什么的部分。
第一讲法的基本理论一、法、法制、法治1、法的各种理解古往今来众说纷纭,其中有影响的观点,不下几十种:西塞罗认为“法是自然所固有的最高理性”,凯尔苏斯的所谓“法是善和公正的艺术”,自然法学派的所谓“法是自社会契约的产物”,西方许多思想家、法学家的所谓“法是理性的体现”,到卢梭的所谓“法是公意的体现”,康德、黑格尔的所谓“法是自由意志的体现”,一直到中国许慎《说文解字》将法喻为公平、平等、正直、正义的体现。
法首先是具体的,每一个人的眼里都有他们印象中或观念上的法。
第一种是普通百姓,法就是交通警察、公安局、法院、检察院、枪毙人的告示、结婚证、房产证等;第二种是从事法律职业以外的各种职业人员,在他们看来法就是与自己职业相关的事物,如在企业职员的视野里,法就是合同,董事会章程,法人事务,工商税务等,在学生,工人,国家公务员里,法是毕业证,学位证,职工的最低保障,公务员的升迁和奖惩制度等;第三种,是专门从事法律职业的人员,这些人与前两者不同,他们眼里的法是复杂的,如从事法律职业的议员、法官、检察官、律师的潜意识里,法首先就是审议和通过法律、法规,审理案件和宣读判决,侦察和提起公诉,在法庭辩护等,这些现象都可以称为具体的法。
通说认为法是掌握政权的统治阶级制定或认可的,并由其强制力保障实施的法律规范的总称。
2、法制法制是一个国家法律制度的总和,它包括立法、执法、司法、守法和法律监督的合法原则、制度、程序和过程。
其精神实质是法律、法规和有关规章制度的制订和完善以及普遍遵守。
法治是执政者以法律、制度限制和制约国家权力,依法合理地运用公共权力,形成普遍遵守法律和切实保障公民权利的状态。
3、法治作为治国方略的“法治”则是指形成这种状态的手段。
法治相对于人治,奉行一系列独特的原则,如法律至上(也可表述为宪法至上,在这个意义上说依法治国就是依宪治国)、法律平等、司法独立等。
现代资本主义宪法在体现法治原则时形式大致有三种:第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。
第一章法的基础理论第一节法及其本质古希腊法哲学思想三豪杰——西方法学思想之源苏格拉底——认识你自己柏拉图——哲学王统治亚里士多德——法治优于一人之治一、法的概念和基本特征1、法的概念法是由国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,具有普遍约束力的行为规范。
基本特征(1)法是一种特殊的行为规范法作为一种特殊的行为规范,具有规范性、概括性和可预测性等特点。
规范性是指法规定了人们在一定情况下可以做什么,应当做什么或不应当做什么,也就是为人们的行为规定了模式、标准和方向。
概括性是指法的对象是抽象的、一般的人和事,在同样的情况和条件下,法律可以反复使用。
可预测性是指人们通过法有可能预见到国家对自己和他人的行为的态度和产生的法律后果,因为法律规定了人们的行为模式,从而成为评价人们行为合法不合法的标准。
(2)法是由国家制定和认可的行为规范法是由国家制定或者认可的,这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。
所谓“制定”,是指在社会生活中原先并没有某种行为规则,立法者根据社会生活发展的需要,通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件的活动。
所谓“认可”,是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则(如习惯规范等),国家以一定形式承认并且赋予其法律效力的活动。
无论是制定还是认可,都与国家权力有着不可分割的联系,并且正是这一特点使法律的效力在形式上具有了普遍性。
(3)法是规定了人们的权利义务的规范法的核心内容在于规定了人们在法律上的权利和义务。
法律权利是指法律赋予人们的某种利益或行为自由。
法律义务是指法律上规定人们必须履行的某种责任或行为界限。
法通过规定人们在一定社会关系中的权利和义务来确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
(4)法是由国家强制力保证实施的,具有普遍约束力的行为规范任何社会规范都要通过一定的力量来保证自己的实施,但方式有所不同。
法作为一种特殊的社会规范,它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的,而且这种强制力具有普遍性。
法理学作业1第一编法的一般原理一.名词解释1.法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。
它是一门具有阶级性、政治性的学科,总是体现着一定阶级的世界观及其政治的、经济的实际利益的需要。
2.法理学是在法学体系中处于基础理论地位的理论学科。
它系统阐述马克思主义法律观;从总体上来研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题。
3.规范性调整即针对某一类主体,某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。
4.法法是由国家制定或认可,并有国家强制力保证实施的反映着统治阶收(即掌握国家政权的阶段)意志,以权利义务为主要内容具有普通的约束力的规范体系。
它具有规范性、国家强制性、阶级意志性和物质制约性。
5.法的价值即法这个客体(制度化的对象)对满足个人,群体,社会或国家需要的积极意义。
6.法系是按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类,凡具有相同的历史渊源,相同或相似的法律表现形式即为同一法系。
大陆法系、英美法系、社会主义法系均是其表现形态。
二、思考题1.法理学在法学体形中的地位和作用如何?答:法理学是在法学体系中处于基础理论地位的理论学科,他所阐明的是法律制度的基本问题和一般规范,是对法这种现象总的看法。
他涉及的是法律实现和一些具有针对性、战略性和方法论性质的问题。
它在整个法学体系中处于基础地位首先法理学与其他部门法学的关系是一般与特殊的关系。
法理学是以全部法律即把法律现象作为一个整体来研究其产生、发展、本质规律和作用等基本问题。
它为其他部门法学提供了研究立场、观点和方法,同时他所阐述的基本概念、基本原则和基本知识对部门法学的研究具有指导意义其次法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系再次法律学同其他理论学科的关系也很紧密2.怎样理解社会调整的一般规律性?答:社会调整是指通过一定社会的权威确定社会生活主体的行为方式,指明其发挥作用和发展的方向,有目的的将其纳入秩序之中。
第二节法的创制
一、法的创制的概念和阶段
(一)法的创制的概念
法的创制是有权的国家机关在职权范围内依照法定程序制定、补充、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。
法的创制的特点表现在以下三方面:
1、法的创制是特定国家机关的专有活动。
法是国家意志,是统治阶级整体意志的集中体现。
按照现代法治原则,哪些国家机关有权创制法律规范,以及各种规范创制权限范围和效力等级,应当由宪法和有关基本法律做出专门规定。
任何未经授权的国家机关、社会团体和个人,都无权创制法律规范。
2、法律规范的创制过程必须严格符合法定程序,不符合法定创制程序的规范性文件不具有法律效力。
3、法的创制活动包括制定、修改、废止规范性法律文件以及认可法律规范等多种形式。
修改和废止虽然没有产生新的规范,但它们使原有法律规范体系的内容发生了变动,因此也属于法的创制活动。
(二)法的创制的阶段
法的创制通常包括三个阶段,即准备阶段、确立阶段和完善阶段。
1、准备阶段。
又称起草阶段,这一阶段的活动包括立法动议的形成,规范性文件的起草,并在广泛征求意见的基础上进行修改和补充等。
这一阶段的最终成果是产生规范性法律文件草案。
2、确立阶段。
又称通过阶段,这一阶段的活动一般包括法律和法规案的提出、审议、通过及法律和法规的公布等四个步骤。
这一阶段比准备阶段的活动过程更加严格和程序化,通常所说的“立法程序”主要就是指这个阶段的过程和步骤。
我国全国人民代表大会制定颁布的《中华人民共和国立法法》对此做出了具体详尽的规定。
3、完善阶段。
又可称为法律创制的后续阶段。
在这一阶段中,立法活动的内容主要包括:立法解释,法的修改和补充,法的实施细则的制定,法的整理,法的汇编,法典编纂等。
二、我国社会主义法的创制工作的指导思想和基本原则
(一)我国社会主义法的创制工作的指导思想
《立法法》第三条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。
”马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想是我国一切工作的根本指导思想。
它集中体现了我国社会主义初级阶段一切工作的重心和基本任务,集中体现了我国社会主义法的价值取向,也集中代表了我国现阶段工人阶级和广大人民群众的意
志和愿望,因而,是我国法的创制工作总的指导思想。
(二)我国社会主义法的创制工作的基本原则
《立法法》第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从
国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
”第五条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
”第六条规定:“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。
”根据《立法法》的规定,社会主义法的创制工作应当坚持以下基本原则:
1、从实际出发,实事求是。
社会主义法的制定必须从我国国情、民族的传统和习惯、经济文化发展水平出发,从社会主义现代化建设、改革开放和建设社会主义市场经济的需要出发,从大多数人的利益和要求出发。
深入群众,深入实际,认真调查研究,把主观的需要与客观的可能统一起来。
2、坚持原则性和灵活性正确结合。
所谓坚持原则性,就是说我国法的创制工作必须坚持以党的立法思想为指针,坚持党的基本路线以及各项方针、政策,决不能有所偏离。
所谓坚持灵活性,就是要结合实际情况,找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方法和步骤。
原则性和灵活性必须正确地、恰当地结合。
如果不坚持原则,法的创制工作就会迷失方向,背离广大人民群众的利益和愿望;而如果没有必要的灵活性,就会犯教条主义的错误,原则性也无法实现。
3、维护法的严肃性、稳定性和连续性。
法的严肃性,是指法律必须具有权威,不因领导人的改变而改变。
法的稳定性,是指法律、法规一经颁布生效,就应当在一定时期保持其内容的相对固定,不能朝令夕改,否则法律就会失去可预测性,也不利于建立稳定的秩序。
法的连续性,是指制定、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接,法律应当吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。
在新的法律未正式生效前不能随意终止原有法律、法规的效力。
4、坚持群众路线,坚持领导与群众相结合。
在法的创制工作中,要积极主动地、广泛地吸取人民群众的意见,吸收他们参加整个法的创制过程。
这样,才能制定出反映广大人民意志和利益的法律,人民也才能拥护并自觉遵守这些法律。
同时还要注意倾听并发挥法律专家的意见和作用,让他们反复比较和论证,以提高立法的质量。
当然,法的创制是国家机关的专门活动,最重要的还是必须充分发挥立法机关的作用,并严格按照法定程序进行。
5、有选择地汲取和借鉴外国的立法经验。
法律文化是人类的共同精神财富。
我国法的创制工作,既要总结我国自己的经验,注意吸收我国历史上那些好的立法经验,又要结合我国的实际,根据建立和完善社会主义市场经济的需要,有鉴别、有选择地汲取外国的立法经验,使其为我所用。
三、我国社会主义法律部门和法律体系
法律部门,是指以调整社会关系的领域和调整方法作为主要标准,对现行法律进行的一种分类。
运用相同的原则和方法,调整同一领域社会关系的法律规范就构成一个法律部门,如民法、刑法、行政法等。
我国的基本部门法包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法和诉讼法等。
法律体系,是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。
调整不同方面社会关系的法律规范被区分为不同法律部门,但它们又是一个统一整体,具有共同的原则、精神和概念系统,在内容上相互协调,效力上相互联系,共同实现着法律的总体任务和价值目标。
遵守或违反一个法律规范,会引起相关规范以至相关部门法的连锁反应。
目前我国已经初步形成了以宪法为基础和核心的法律体系框架,到2010年将形成比较
完善的中国特色社会主义法律体系。