行政法的基本理论

1.1行政法基本理论◆考情分析◆本章内容讲解◆本章内容知识树结构框架考情分析本章内容抽象；学习好本章内容以理解为主；考试题型主要是单选题、多选题，2019年本章分值是5分，预计2019年考分在5分左右。

本章重点掌握行政法的原则、渊源、行政主体及行政行为的内容。

最近三年本章考试题型、分值、考点分布本章基础班内容讲解第一节行政法及行政法律关系一、行政法的概念行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。

有以下四层含义：1.行政法是设定行政权力的法（事前控权）；如：《行政处罚法》等。

2.行政法是规范行政权力如何行使和运用的法（事中控权）；如：《税收征收管理法》和《行政处罚法》等。

3.行政法是监督行政权力的法（全程控权）；如：《行政诉讼法》。

4.行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法（事后控权）。

如，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。

二、行政法的基本原则行政法的基本原则即行政法治原则：具体可分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

（一）行政合法性原则行政合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得及法律相抵触，简称合法性原则。

合法性原则主要包括两个方面的内容：（1）行政权力的存在有法律依据；（2）行政权力必须按照法定程序行使。

解释：行政合法原则讲的是无法律无行政的问题，即法无授权即禁止。

及此相比，公民权叫法无禁止即自由。

（二）行政合理性原则行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。

合理性原则包括以下内容：1.行政行为应符合立法目的；2.行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；3.平等地适用法律规范，符合公正法则；4.行政行为应符合比例原则要求5.符合自然规律和社会道德。

【例题·单选题】根据行政法规定，行政机关做出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。

行政法知识体系结构图
行政
行政权
基本概念行政法律关系
概述行政法
法律渊源
原则：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一
概述
行政法基本理论行政主体类型
非政府组织（实施行政职能）
公务员行政法规
抽象行政行为行政规章
行政行为分类（立法法修改）其他规范性文件
概述
具体行政行为分类
成立要件
效力
设定
行政许可实施（一般程序、听证程序、变更程序、特殊程序）
监督检查
种类、设定权、规定权
行政处罚实施：实施主体、管辖、决定程序
执行：原则、方式、程序
治安处罚
行政行为概述
行政法行政强制种类与设定
强制措施
强制执行程序
申请法院强制执行
政府信息公开的组织机构
行政公开公开的范围
方式和程序
监督和保障
受案范围
行政复议参加人
行政复议复议机关
申请与受理
审理
决定与执行
概述：行政诉讼、行政诉讼法、与民事诉讼的关系
受案范围：概述、受案范围的确定
管辖：级别管辖、地域管辖、裁定管辖
行政诉讼参加人：原告、被告、第三人、代表人、代理人、
行政救济共同诉讼
行政诉讼证据
行政诉讼的法律适用
程序：起诉与受理、一审、二审、审判监督
裁判与执行
行政许可诉讼、政府信息公开诉讼
概述：国家赔偿责任、构成要件、归责原则
范围
行政赔偿请求人、义务机关
程序
国家赔偿追偿
范围
司法赔偿请求人、赔偿义务机关
程序
国家赔偿的方式、标准和费用。

第一章行政法基本理论一、单项选择题1、《行政复议法实施条例》第45条规定，具体行政行为有行政复议法第28条第1款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

这体现了行政法是（）。

A、设定行政权力的法B、规范行政权力实施的法C、监督行政权力的法D、对行政权力产生的后果进行补救的法2、根据我国有关法律规定，行政立法主体包括（）。

A、全国人大及其常委会B、国务院及其各部委、直属机构C、市辖区人民政府D、省、自治区、直辖市人大及其常委会3、刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。

刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。

区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。

下列说法正确的是（）。

A、区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由B、刘某向法院起诉的期限为2个月C、此案应由区政府所在地的区法院管辖D、因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的4、关于行政程序法的基本原则表述错误的是（）。

A、行政程序法的基本原则贯穿于各单行的行政法律、法规和规章之中B、政府指导价、政府定价制定后，由制定价格的部门向消费者、经营者公布，这体现了行政程序法的公开原则C、行政执法部门普遍推行行政执法公示制，实质是行政参与原则的一种具体体现D、行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素5、行政法在形式上的特点是（）。

A、行政法规范没有统一、完整的法典B、为保障权利与义务得以实现的法律规范为行政程序法C、对行政主体和行政相对方实体的职权与职责进行规范的法为行政实体法D、以规章形式体现的行政法规范稳定性较差6、根据行政法律关系的概念与特征，下列不属于行政法律关系的是（）。

A、工商局为张某办理个体营业执照B、区公安分局对李某的违法行为处以三百元罚款C、县政府对工作人员魏某予以行政处分D、市政府对杨某进行强制执行7、下列有关行政合法性原则与行政合理性原则的说法中，正确的是（）。

《行政法学》授课教案第一编行政法基本理论第一章行政法概述第一节行政的涵义一、行政的概念与特征行政法，简单地说是有关行政的法。

因此，要阐述和研究行政法，首先要把握行政的涵义、特征、内容，也即必须首先回答什么是行政。

“行政”一词的英文是Administration ,源出于拉丁文Administrare ,就其字面而言，带有经营、管理及执行的意义，一般理解为“事务的执行”。

现在人们除将其译成“行政”外，有时也译成“行政机关”、“管理”、“执行”等，但比较统一的译法是“行政”。

然而，由于行政本质的多样性、多义性和复杂性，人们对“行政”的理解往往有分歧。

（一）西方学者对行政的认识1、消极说“消极说”是指对行政的概念不作正面的阐述，而是消极地将国家权力的作用中不属于行政的部分予以去除，故又称“去除说”。

这一学说以权力分立为基础分析行政，认为国家职能分为立法、行政、司法三大类，它们分别属于不同的机关，行政机关从事的行为就是行政。

这即是所谓的形式意义上的行政；而实质意义上的行政则以权力和职能内容与性质为标准，认为行政是除立法、司法作用以外的其他一切作用。

这一观点的主要代表是德国学者耶林纳克（Walter Jellinek ）、哈莱克(Jullias Hatschek )和日本学者美浓部达吉。

耶林纳克在其《行政法》一书中指出，行政是包含立法、司法以外的一切国家作用。

哈莱克在其《德国行政法教科书》中指出，行政即非司法非立法之一切作用。

美浓部达吉在其《行政法撮要》中指出，行政即于法律以下的国家行为中除去司法行为部分。

这一观点由于与三权分立之原则比较吻合，曾为早期资产阶级学者普遍接受。

但“除外说”在其表达方式上存在很大缺陷，它未对行政概念作正面的定义，使人无法确知行政的涵义，因为它实际上未能反映出行政的实质内容。

2、积极说由于消极说不全面完整，不能满足人们对行政的认识，因此学者们尝试正面对行政加以定义，故称为“积极说”。

行政法复习提纲行政法复习提纲（尚永昕版）一、行政法的基本理论1.行政法：行政法就是关于公共行政的法律。

它特别强调行政关系、掌控与规范行政权、没统一法典形式的法。

2.行政法的历史。

（德法英美行政法的特点）3.行政法调整的行政关系包括：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。

4.行政法是规范与控制行政权的法。

（通过组织法控制行政权的权源；通过行政行为法和行政程序法控制行政权的行使；通过行政法制监督、行政救济法律制度控制行政权的滥用）二、行政法的法律渊源1.行政法的法源为行政法规范的载体形式。

凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。

2.我国行政法的法源包含：宪法与法律、地方性法规、自治权条例、单行条例、行政立法、行政规章、条约与协议、法律表述三、行政法的基本原则1.行政法的基本原则，指横跨在行政法律规范中，并由它们所证实或彰显的基本精神，就是行政主体在行政管理中必须遵从的基本行为准则。

2.我国行政法原则的体现：行政合法原则、行政合理原则、正当法律程序原则、行政公开原则（主要掌握前三个）a.行政合法性原则：建议行政主体实行行政犯罪行为应当合乎法律的规定。

该原则具体内容包含法律优位原则、法律留存原则。

法律优先，特别强调的就是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。

法律留存，指行政机关的行政犯罪行为必须存有法律的明晰许可就可以行使。

b.行政合理原则/行政适当原则：指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正。

行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。

行政合理性原则包括平等对待、比例原则、正常判断和没有偏私四方面的内容。

c.行政比例原则：指行政犯罪行为应当满足用户适度性、必要性和狭义比例性的建议。

d.正当法律原则：行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循公开、公正、参与的法律程序。

具体包括自己不能成为自己案件的法官、说明理由、听取意见等内容。

专题四：行政法的理论基础（潘慧整理）1.一、行政法理论基础的意义2.（一）行政法的理论基础与行政法的基础理论1.基础理论：制度背后的基本的法学原理，如制度的属性、概念、由来、意义等。

理论基础：理论基础比基础理论更加基础，它是支持基础理论的原理。

2.行政法的基础理论：行政法学、行政法的原则、行政法的产生与发展等等还没涉及法规范层面的基础理论。

行政法的理论基础：行政法基础理论的价值的出发点和归属点就是行政法的理论基础的基础。

1.（二）行政法的理论与学科成熟性1.学科成熟性的特征：（1）研究对象：要有自己的研究对象，研究对象要明确、清楚（2）研究方法：有自己的研究方法（3）形成一套基本的概念体系，知识体系2.学科理论体系的构成：（1）范畴：基本范畴、具体范畴、抽象范畴，范畴与范畴之间的联系（2）原理（3）体系1.二、行政法理论基础构建的前提2.（一）探讨行政法理论基础的意义：为了建立一个比较成熟的行政法学体系1.（二）构建行政法理论基础体系的时机1.有些学者认为研究行政法理论基础的时候未到，构建一个成熟的行政法学科体系的时机未到。

虽然我国行政法学的发展很快，成果很多，但是毕竟研究的时间还很短，而且我们对行政法的产生发展的规律还没研究透彻。

2.大多学者认为时机已到，而且还提出了各自的观点，如：1.平衡论：罗豪才认为行政法的元点是“平衡”，是行政机关与行政相对人之间权利义务的平衡。

为了“平衡”构造了一系列概念从而建立一个体系。

2.控权论：这是目前我国主流观点，认为行政法的目标就是“控权”。

为了“控权”构建了一系列概念，如为什么要控权，怎样控权，控的方式手段，控的过程，事前控制，结果控制，外在控制，内在控制等等，从而建立成一个体系。

3.管理论：没有这种学说，但是生活中有这种现象。

学者通过对这种现象进行抽象理论概括，从而形成了管理论。

以“管理”为元点来构建行政法学体系。

4.服务论：管理型政府向服务型政府的转变，现在的政府是服务型政府，因为政府的职能也在转变，有些学者从此出发，以“服务”为元点，构建政府怎样更好地服务，服务的手段等概念，从而建立行政法学体系。

目录第一部分基础理论第一章行政法基本理论第一节行政法概论（19）一、行政、行政权的涵义（19）二、行政法的概念和特征（20）第二节行政法基本原则（23）一、行政法基本原则的涵义（23）二、行政合法性原则（24）三、行政合理性原则（24）四、行政应急性原则（24）第三节行政法的法律渊源（26）一、成文法在行政法法律渊源中的地位（26）二、行政法法律渊源的主要种类（27）第四节行政法律关系（29）一、行政法律关系的含义（29）二、构成要素（30）三、行政法律关系的特征（31）四、行政法律关系的产生、变更和消灭（32）第五节行政主体和行政行为（33）一、行政主体（33）二、行政行为（37）第二章依法行政第一节依法行政的由来与演变（41）一、依法行政的由来（41）二、西方国家依法行政的演变（42）第二节依法行政的内涵与特征（46）一、依法行政的科学内涵（46）二、依法行政的基本特征（47）第三节依法行政的基本原则和基本要求（50）一、依法行政的基本原则（50）二、依法行政的基本要求（51）第四节我国依法行政的发展、现状与对策（52）一、我国依法行政的提出和发展（52）二、依法行政的地位与作用（54）三、我国依法行政的现状与对策（56）第三章行政立法第一节行政立法的定义和性质（61）一、定义（61）二、性质（62）第二节行政立法的种类（63）一、职权立法和授权立法（63）二、中央行政立法和地方行政立法（64）三、执行性立法、补充性立法和试验性立法（64）四、法规性立法和规章性立法（65）第三节行政立法的技术（66）一、行政立法的原则（66）二、行政立法的文体（67）三、行政立法的结构（68）四、行政立法的内容（69）五、行政立法的系统化（70）第四节行政立法的程序和监督（71）一、行政立法程序（71）二、行政立法监督（73）第五节行政法规、规章以外的行政规范性文件（74）一、行政规范性文件的涵义和性质（75）二、行政规范性文件的种类（75）三、行政规范性文件的法律效力（77）第四章行政许可第一节行政许可概述（81）一、行政许可的概念和特征（81）二、行政许可法的适用范围（83）三、行政许可的分类（84）四、行政许可的原则（86）五、行政许可的作用（88）第二节行政许可的设定（89）一、行政许可的设定原则（89）二、行政许可的设定事项（90）三、行政许可的设定权限和形式（91）四、行政许可的设定程序（92）第三节行政许可的实施（92）一、行政许可的实施主体（92）二、行政许可的实施程序（93）三、行政许可的实施费用（98）第四节行政许可的监督检查（98）一、行政机关内部的层级监督检查（98）二、行政机关对被许可人从事行政许可事项、履行法定义务的监督检查（98）三、行政许可的撤销与注销（99）第五节法律责任（100）一、行政许可机关及其工作人员的法律责任（100）二、行政许可申请人、被许可人的法律责任（101）第五章行政处罚第一节行政处罚概述（103）一、行政处罚的概念（103）二、行政处罚的原则（103）第二节行政处罚的种类和设定（105）一、行政处罚的种类（105）第三节行政处罚的主体、管辖与适用（108）一、行政处罚的主体（108）二、行政处罚的管辖（109）三、行政处罚的适用（109）第四节行政处罚的决定与执行（112）一、政处罚的决定程序（112）二、行政处罚的执行程序（117）第六章行政复议第一节行政复议概述（119）一、行政复议的概念和特征（119）二、行政复议原则（120）第二节行政复议范围（123）一、可以申请行政复议的事项（124）二、关于对抽象行政行为的复议审查（127）三、行政复议不予受理的事项（128）第三节行政复议机关（129）一、行政复议机关概述（129）二、行政复议机关的法制工作机构（130）第四节行政复议参加人（131）一、行政复议申请人（131）二、行政复议被申请人（131）第五节行政复议管辖（132）一、行政复议管辖的概念（132）二、行政复议的具体管辖（133）第六节行政复议申请与受理（134）一、行政复议的申请（134）二、行政复议的受理（137）三、行政复议与行政诉讼的关系（140）四、具体行政行为在行政复议期间的执行力（141）第七节行政复议的审理、决定和执行（141）一、行政复议的审理（141）二、行政复议的决定（144）三、行政复议决定的执行（149）第八节法律责任（150）一、法律责任概述（150）二、行政复议机关及其工作人员的法律责任（151）三、被申请人的法律责任（153）第七章行政诉讼第一节行政诉讼概述（155）一、行政诉讼的概念和特征（155）二、行政诉讼的基本原则（156）第二节行政诉讼的受案范围（160）一、行政诉讼受案范围的概念（160）二、应当受理的范围（160）三、不予受理的范围（162）第三节行政诉讼的管辖（164）一、行政诉讼管辖概述（164）二、级别管辖（165）三、地域管辖（166）四、裁定管辖（168）第四节行政诉讼参加人（169）一、行政诉讼的原告（169）二、行政诉讼的被告（171）三、行政诉讼的第三人（173）四、共同诉讼人（174）五、行政诉讼代理人（175）第五节行政诉讼程序（176）一、起诉与受理（176）二、行政诉讼的第一审程序（180）三、行政诉讼的第二审程序（182）四、行政诉讼审判监督程序（183）第六节行政诉讼的特殊制度与规则（185）一、行政诉讼证据（185）二、行政诉讼的法律适用（189）第七节行政诉讼的裁判与执行（193）一、行政诉讼的判决（193）二、行政诉讼裁定（196）三、行政诉讼决定（197）四、行政诉讼的执行（198）第八章行政赔偿第一节国家赔偿概述（215）一、国家赔偿的概念（215）二、国家赔偿责任的特征（215）三、国家赔偿与国家补偿（216）四、国家赔偿与民事赔偿（216）五、国家赔偿法的概念及作用（216）六、国家赔偿的构成要件（217）第二节行政赔偿（221）一、行政赔偿概述（221）二、行政赔偿范围（222）三、行政赔偿请求人和赔偿义务机关（224）四、行政赔偿程序（228）第三节国家赔偿的赔偿方式、标准和费用（231）一、国家赔偿方式（231）二、国家赔偿计算标准（232）三、国家赔偿费用（233）四、国家赔偿请求时效（234）第二部分复习题正文第一章行政法基本理论第一节行政法概论一、行政、行政权的涵义（一）行政“行政”是行政法治的核心和逻辑起点，所以欲知“行政法治”，必须先弄清“行政”的含义。

2013年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学
第1页 第一部分 行政法基础理论
一、行政法法律渊源
1.宪法
2.法律（全国人大及其常委会）
3.行政法规（国务院）
4.地方性法规（省、自治区、直辖市；省会所在地的市；以及国务院批准的较大的市的人大及其常委会）
5.行政规章
部门规章（国务院组成部门及其直属机构）
地方政府规章（省、自治区、直辖市；省会所在地的市；以及国务院批准的较大的市人民政府）
6.其他规范性文件（除行政法规与行政规章以外，行政机关制定的规范性文件）
法条要旨与考点归纳
（1）行政处罚、行政许可的创设
《行政处罚法》第八条至第十三条
续表。

我国行政法学法理论基础近年来，学术界围绕行政法学的理论基础这一问题展开了广泛的讨论，研究者从不同角度分析产生了“平衡论”、“管理论”、“服务论”及“控权论”等代表性观点，这些观点都有可取之处，但由于认识方法上的差异，至今仍是众说纷纭，尚未形成大一统的观点。

我国行政法学法理论基础的研究开始于20世纪80年代，至今已有约30年历史，行政法学理论体系在不断走向成熟。

行政法学的法理论基础问题关键是要弄明白为什么需要行政法学和需要什么样的行政法学。

文章认为，就我国当下的社会状况和发展趋势看来，将控权论作为行政法学的理论基础，在理论和实践上都是合理并可行的。

1、行政法学理论内涵的探讨行政法学理论基础的概念应当与行政法理论基础严格区分。

行政法学作为法学理论，存在着理论基础[1]。

行政法学的理论基础反映出不同类型行政法学的阶级本质，及其形成过程中具体的历史特点，同时直接影响了行政法学的体系构建、观点流派以及整个行政法学的研究与发展方向，是整个行政法学体系的基础。

行政法理论基础来源于行政法学理论基础，是行政法学体系基础理论的组成部分，因此，行政法学理论基础是行政法最基础的理论。

行政法学的理论基础是构建行政法学的基石，它指导着行政法学的研究以及行政法制的建设。

2、行政法学理论基础的主流观点评析2.1平衡论。

平衡论是上世纪90年代由罗豪才教授等学者提出，它的主要内容是行政权与公民权保持平衡状态，该理论认为现代行政法本质上是平衡法，行政法史是行政机关与相对一方的权利义务的平衡史。

行政法保证行政机关与相对一方的权利义务的关系总体上处于平衡状态，不仅表现在行政机关与相对一方的权利达到平衡，也表现在行政机关与相对一方的义务也达到平衡；不仅表现在行政机关自身权利义务达到平衡，也表现为相对一方自身权利义务达到平衡。

平衡论又称兼顾论，意即兼顾公益和私益的一致。

2.2管理论。

管理论最初流行于前苏联等大陆法系国家，后被我国采用。

该观点认为行政法即管理法，其目的是为了保障国家与社会公共权益。

第一章行政法基本理论一、单项选择题1、《行政复议法实施条例》第45条规定，具体行政行为有行政复议法第28条第1款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

这体现了行政法是（）。

A、设定行政权力的法B、规范行政权力实施的法C、监督行政权力的法D、对行政权力产生的后果进行补救的法2、根据我国有关法律规定，行政立法主体包括（）。

A、全国人大及其常委会B、国务院及其各部委、直属机构C、市辖区人民政府D、省、自治区、直辖市人大及其常委会3、刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。

刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。

区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。

下列说法正确的是（）。

A、区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由B、刘某向法院起诉的期限为2个月C、此案应由区政府所在地的区法院管辖D、因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的4、关于行政程序法的基本原则表述错误的是（）。

A、行政程序法的基本原则贯穿于各单行的行政法律、法规和规章之中B、政府指导价、政府定价制定后，由制定价格的部门向消费者、经营者公布，这体现了行政程序法的公开原则C、行政执法部门普遍推行行政执法公示制，实质是行政参与原则的一种具体体现D、行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素5、行政法在形式上的特点是（）。

A、行政法规范没有统一、完整的法典B、为保障权利与义务得以实现的法律规范为行政程序法C、对行政主体和行政相对方实体的职权与职责进行规范的法为行政实体法D、以规章形式体现的行政法规范稳定性较差6、根据行政法律关系的概念与特征，下列不属于行政法律关系的是（）。

A、工商局为张某办理个体营业执照B、区公安分局对李某的违法行为处以三百元罚款C、县政府对工作人员魏某予以行政处分D、市政府对杨某进行强制执行7、下列有关行政合法性原则与行政合理性原则的说法中，正确的是（）。