论具体行政行为的效力(一)
论文摘要
具体行政行为效力的公定性，不仅为社会公众认可，也一直为行政法学界所认可，但随着法学研究的深入发展和人们法治意识的逐步加强，人们开始向这种公定性效力提出了质疑，行政行为效力内容也发生了相应变化。
我国的行政法对此也作出了“可撤销和无效”的规定，但内容简单、操作困难。
本文对我国法律关于行政效力内容规定的不足之处进行分析，然后提出建议：建立我国行政行为成立、有效、可撤销、无效规则，并对不同效力行政行为的内容作出阐述。
一、具体行政行为效力的质疑
具体行政行为是行政主体在实施行政管理中，针对特定的人或事作出的具有法律意义的行为。
具体行政行为能否得到执行，直接影响到行政效率的提高和行政管理目标的实现。
所以包括我国在内的很多大陆行政法学家都认为“行政行为一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对方应首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉请事后的救济途径以求矫正（即行政行为效力的公定性）”。
因为，行政机关代表国家行使行政权力，具有权威性，故通过法律来确认行政行为这种效力是非常必要的。
我国《行政复议法》第二十一条规定：“复议期间，不停止具体行政行为的执行。
”《行政诉讼法》第44条也规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。
”就是对此原理的必要反映。
但对此种效力规定，也有一些疑问。
1、行政行为一经作出，即具有法律效力。
在这里如何理解一经作出，是仅指行政机关作出决定？还是指行政机关不仅作出决定，并且将决定通知到相对人？它和行政行为成立有什么关系？
2、行政行为一经作出，就有法律约束力。
是不是说所有的行为都具有相同的效力。
如果行政行为确实存在重大违法行为，还要先假定它是对的，明明可以阻止这种违法行为造成危害后果，却非要等它造成危害以后再去补救。
这实际上是一种“官本位”思想，是与依法治国的精神相悖的。
所以，对行政行为效力的认定不能因为它是代表国家行使的就可以让步到“一经作出，皆产生法律上的约束力”，要根据不同情况，把行政行为分为不同效力的行为：合法有效的行政行为、可撤销行政行为、无效的行政行为等几种情形。
这样会更符合立法的本意，也更容易为人们所接受。
我国行政法学界对行政行为的理论阐述并不落后。
但目前基本上停留在理论阶段，对实践指导还很不够，现行行政诉讼法第五十四条的规定可称之为有关行政行为理论的法律化，但它只是从司法审查角度对具体行政行为所设定的一个合法性评价的标准，适用并不广泛。
虽然我国1996年通过的《行政处罚法》第三条第二款中规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。
这一规定在一定上折射出了“行政行为无效理论”，但其实际运用范围非常有限。
我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第57条第二款首次明确法院可以作出被诉具体行政行为违法或无效的判决，这似乎为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性。
但其内容简单，操作起来比较困难，我们分析一下该解释中被确认为“违法或无效判决”的三种情况。
1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无意义。
行政机关的作为行为被认定无效已经很难了，“我没有行为，你怎么能说我的行为无效呢？”这无疑又为行政机关的一些人难以理解，更何况行政不作为在我国的研究还很不成熟。
2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。
违法行为既可能被确认为违法，又可能被确认为无效，而法律又没有规定应如何区分违法行为和无效行为，这给法院工作带来了很大的困难，实践中可能会造成两种截然相反的结果：
法官因无所适从而谨小慎微，基本上不适用该规定，即便有心适用，也会更多地请求最高人民法院作出答复或者法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常地作出确认无效判决，以致形成混乱的，缺乏一致性的法律适用状况。
3、被诉具体行政行为不成立或无效的。
既然“不成立”可被确认为无效，那么“不成立”也就成了无效的一种情形了。
一个尚未成立的行政行为，既甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利、义务不可能构成实际影响，也就无任何效力可言，这种无效应属于一种自然意义的没有效力。
而无效行政行为是因重大违法而不具有推定约束力，基于此分，不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效。
因为如果一个正在运作，尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应当裁定不予受理，而不是越俎代疱地宣告其无效4]。
试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法庭提出行政诉讼请求，法院显然不能受理这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的起诉，以免不合时适地干预行政2]。
另外“被诉具体行政行为无效的可被确认为无效”，既然已经无效了，何须再确认无效。
无效的标准又是什么呢？
这一系列的问题，我国目前的法律规定解释不了。
可见，无效理论转化为制度实践的可能性绝非当下司法解释的个别条款就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖人们对它正确的理解与广泛的认同，依赖于更为细致的制度设计。
我国应该充分借鉴外国以及我国澳、台地区的行政程序立法经验，创造出一套适合我国行政实践的行政行为成立，有效、撤销、无效的规则。
二、具体行政行为的成立
《行政处罚法》第四十一条规定“行政主体不告知当事人给予行政处罚的事实，理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩、行政处罚决定不能成立。
”首次以立法形式区别了无效行政处罚与不成立行政处罚，但它的规定是建立在不成熟的行政法学理论基础之上，它所给定的不成立的行政处罚条件在行政法理论上难于获得自圆其说。
该规定只能导致行政处罚无效，而不是行政处罚不成立。
行政行为的成立是从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在从而具有推定的法律效力。
没有已经成立的行政行为，就无法讨论行政行为的有效，无效或可撤销。
具体行政行为要成立应符合下列条件：
（一）行为主体是行政主体。
必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关或法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织或个人。
（二）行政行为本身必须具有行政管理内容，即必须是行使行政职权的行为。
（三）行政决定送达相对人。
行政行为一般采用书面形式。
如果采用书面形式，将决定送达给行政相对方才发生效力，否则行政行为就不能生效，有些行政行为可能不采用书面形式，则行政行为必须已经实施。
例如戒严行为，虽无书面形式，但一旦实施，行政行为就开始生效。
行政行为成立，并不意味着该行政行为必然是合法有效的行为。
成立的行政行为可能是合法有效的，也可能是可撤销的或无效的。
三、合法有效的行政行为(绝对有效）
行政行为成立后，根据其公定性，即具备法律效力，所以有效的行政行为可能是合法的，也有可能是不合法的。
行政行为成立后，如果具备合法性要件，那么无疑应该为有效行为，理所当然的具有确定力、拘束力、执行力（绝对有效）。
合法的行政行为应当具备以下条件：（一）行政主体应当合法
实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任，它有以下三个方面要求：行政机关合法、人员合法、委托合法。
