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论美国的民主之人民政治权利自由的保障——对持有枪械自由所引发的思考近些年里，在美国频发的社会枪击事件引起了世界目光的关注。
无论由何种社会问题所触发的各类恶性事件，在枪械自由的美国一旦被牵连上对枪支的使用，他们带来的危害往往惨不忍睹，对人民财产和生命安全带来了巨大的破坏。
偏偏“个人持有枪械自由”正是美国宪法修正案的第二条规定，理直气壮明晃晃写在那儿。
由此很多不禁要问，当初立法者们在宪法中写下“赋予公民持枪械自由”这条规定时未曾考虑到过它所可能带来的巨大危害吗？很显然他们对此并不是一无所知的，只是更重要的原因导致这条宪法第二规定牢牢扎根在宪法中，成为美国宪法一道独特风景。
美国《独立宣言》宣告：“人人生而平等，经过被政府管理的人们认可并授予的政府权力才是正当的政府权力，人们为了保障人们的生命权、财产权和追求幸福的权力才建立政府。
当政府违背这些目的时，人民有权力也有义务变更或废除政府，并根据人民的需要建立新的政府。
那么，在这种当政府违逆人民旨意实行权力的情形发生时，处于被非民主政府管理甚至很有可能是压迫下的人民要依靠什么才能废除违背人民意愿的政府呢？当时宪法起草人杰佛逊认为，只有百姓有持枪权才能将这种权力付诸实践。
美国宪法规定，任何条文可以根据将来的情况加以修改，但百姓自由持枪这一条绝对不能改。
它被写在了美国宪法第二条修正案当中：“人民持有和携带武器的权利不得侵犯。
”因为在美国民主意识里，如果百姓不能自由持枪，百姓的自由就会被剥夺。
宪法规定，当政府用枪对准人民的时候，这时候人民可以用枪来推翻政府。
另外不得不说的是，如果任何官员贪污了人民的钱，任何百姓都可以用枪来夺回自己的利益。
从此可以看出，美国法律之所以不禁枪，是因为美国宪法规定“美国人民有推翻政府的自由”。
手无寸铁的人民怎么推翻政府？虽然美国已经实现了民主，但是出于对暴政的天然防备心理，美国法律坚决保证人民持枪的权利。
在这么一条简短的宪法面前，美国民主中政府与人民的地位之较显而易见。
论美国对言论自由的保护美国第一宪法修正案明确规定了公民自由发表言论的权利神圣不可侵犯，但这不代表你可以在任何时间，任何地点说任何你想说的话。
上世纪六十年代，美国的种族问题在立法上面临彻底解决的关头，总统肯尼迪态度鲜明地支持黑人民权运动。
立法取消种族隔离前后一段时期，一些保守的南方城镇种族矛盾激化。
阿肯色州的小岩城有一些白人种族主义分子，试图阻止第一批黑人学生进入白人学校，便肯尼迪下令由联邦国民兵保护黑人学生上学。
后来肯尼迪总统被暗杀，全美国都处于震惊哀痛之中。
当时黑人穆斯林教有位领导人叫马康姆，主张"为了赢得自由可以用一切必要的手段"。
他曾有过非常极端言论的演讲，宣传过"以暴力反对暴力"。
但他从未使用过任何暴力，行为始终是在言论自由的范围之内，因此是合法的。
肯尼迪遇刺后，马康姆发出了"恶有恶报"的评论，引起舆论大哗。
但是，除了他的伊斯兰教组织的教主令他禁口九十天之外，没有任何其他方面对他的言论加以限制，因为他有权说出他的个人感受。
美国的广播里电视里可以听到各种言论。
有宣扬白人至上主义的，有宣扬黑权因而攻击白人和已经当政的黑人(骂他们是白人的御用政客)的，有赞成或反对同性恋的，有攻击或同意堕胎的，有的则痛骂政府和总统。
总统几乎时时刻刻都在受攻击，上层政界对手的攻击尽管激烈，但多少有点礼仪章法，一到民间，就花样百出，全无章法可言了。
冷嘲热讽，人身攻击，破口大骂，什么都有，各种形式的攻击不是在广播中，就是在电视里。
报刊杂志上，则是漫画满天飞。
在美国，对所有的言论必须一视同仁。
比如说，地方政府在某一广场举行过庆祝国庆的集会，那么，它就无法再拒绝其它任何内容的集会在同一地点举行。
著名电影明星简.芳达在越南战争打得炮火连天的时候跑到越南北方，穿上北越军装，在北越的高射炮上摆个姿势拍照，还发表在美国的报纸上。
干得如此出格，政府却拿她没办法，找不到法律依据去惩罚她，只好随她去。
明显而即刻的危险：美国宪法第一修正案的一种解读2007年12月04日21:18 东方法眼纪晶15576人次浏览评论0条字号:T|T一、美国宪法概述1、宪法的制定过程正如美国现任总统布什在爱达荷州（IDAHO）楠帕(Nampa)发表讲话时所说的那样[1]，“美国人从自身的经历中体会到，制订宪法是一个”艰难的进程……需要经过大量的辩论和妥协……在我们的制宪会议(Constitutional Convention)上出现过许多政治角逐及地区分歧。
建国先贤在费城起草的文件也并非一成不变。
它毕竟已多次得到修订”。
这确是制宪中的美国1787的真实写照，彼时其脱离英国殖民统治实现独立刚刚四年。
此前早在独立革命战争结束之前的1781年颁布的《邦联条例》(Articles of Confederation)将税收、征兵及贸易监管权在内的大部分权力留给了13个州。
这些州的职能几乎相当于独立的国家。
而邦联政府的权限却很小，根本无法应付美国立国之初的种种问题。
为此在1787年的夏天，13个州中的12个州派出了55名代表来到宾夕法尼亚州费城，召开了联邦制宪会议，制订美国联邦宪法以取代《邦联条例》。
整个立宪过程充满了争论和妥协折衷，辩论一度陷入僵局，被提名为制宪会议主席的华盛顿后来这么写道：“我对会议的前景几乎全然丧失希望，甚至后悔参与这一程序。
”[2]经过持续约4个月的激烈辩论，代表们一致接受并签署了最终文本，完成建立新型政府第一阶段的工作。
由于这个文件现在需要13个州中四分之三的州(9个州)批准才能生效，这场辩论因而从费城转向各州议会进行。
1787年12月7日，特拉华州率先批准了宪法，但数日之后就在宾夕法尼亚州卡莱尔(Carlisle)爆发了反宪法的骚乱。
1789年这部宪法获得了13个州中四分之三的州(9个州)批准通过，在该年3月4日召开的美国第1届联邦国会宣布了《美利坚合众国宪法》正式生效。
至此宣告人类历史上第一部成文宪法的正式生效。
试析言论自由的价值及其限制的法律深思试析言论自由的价值及其限制的法律深思导读：官员必须容忍公民未必总12 摘要言论自由是宪法赋予公民的一项政治权利，世界人权公约和各国宪法都普遍对该权利进行了规定，公民正当的行使言论自由权已经获得共识，而且该权利的入宪是国家、社会化的重要标志，本文阐释了言论自由对于人类发展所承担的重大作用，但同时清醒认识到了权利的行使不是无边无际的。
这对于公民如何行使言论自由具有现实的借鉴作用。
关键词言论自由隐私权言论自由限制一、公民享有言论自由权利的作用（一）有助于人们增进知识和追求真理马克思曾说过：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。
”豍每个人的认识能力是有限的，但整个生命共同体对知识及真理的追求是无限的，所以如果每个人都可以自由地去探寻世界，发现真理，自由地发表自己的观点与认识，真理将会在与谬误的不断碰撞中为公众所发现。
而且密尔在《论自由》中讲述了意见自由同真理的关系，“假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。
”豎（二）维持和保证社会稳定的必由之路言论自由为人们宣泄内心的不满提供了可能，国家的政策、路线虽然是集思广益的结果，但不可能让每个人都满意，决策往往是符合绝大多数人的意志，所以就必须让有意见的人自由的抒发内心的不满，这是即是的表现，更是维护社会稳定的必定选择。
另外，言论自由可能会带来思想上的混乱或社会的不稳定，但是这不足以成为论自由的托辞，更何况，如果堆积一些影响社会稳定理由，就应该让公民说出来，让舆论进行热议，从而为变革提供舆论支持和智力保障，赋予公民言论自由权是让公民宣泄不满的出气口，是社会变革的智慧之源，是维持社会稳定的必由之路。
（三）推动自我价值实现与全面发展“人即便甘于服从，也是为了换取可能的自由。
美国媒体法言论自由版权与隐私保护美国媒体法：言论自由、版权与隐私保护美国作为一个言论自由的国家，其媒体法在保护公民的言论自由权利、版权和隐私保护方面起着重要的作用。
媒体法是指对媒体行为和内容进行监管的法律体系，旨在维护公众利益和社会秩序。
本文将就美国的媒体法，特别是针对言论自由、版权和隐私保护的相关法规进行探讨。
一、言论自由言论自由是美国宪法第一修正案赋予公民的基本权利之一，也是美国法律体系中最重要的价值观之一。
美国以其对言论自由的坚定保护而闻名于世。
美国宪法第一修正案规定：“国会不得通过法律限制言论自由，也不得剥夺人民对新闻出版自由的权利。
”这一规定确保了公民表达自己观点的自由，保障了新闻媒体对政府的监督作用。
然而，尽管言论自由受到广泛的保护，但也有一些限制。
美国法律对于一些特定的言论活动实行严格监管，如恶意中伤、诽谤、诬告、侵犯国家安全等。
此外，关于版权和隐私的法规也对言论自由有一定的限制，但在一定程度上是为了平衡各方权益。
二、版权保护版权保护是指对作品原创性的保护，确保作者享有合法权益。
在美国，版权保护是基于宪法授权的。
宪法第一条款赋予国会权力：“为科学等文艺所作之新发明创究，按有权人所得，以为一定期间所有权利之保管。
”美国版权法对版权作品进行了详细的规定，包括作品的形式、权利的定义、权利的行使方式等。
根据美国版权法，只有原创性的作品才能享有版权保护。
版权包括了文学、音乐、戏剧、艺术和摄影等各个领域的作品。
在数字化时代，版权保护面临了新的挑战，如互联网上的盗版问题。
美国立法机构通过一系列法律，如数字千年版权法（DMCA）、索尼-百事达案等，加强了对版权的保护，维护了创作者的权益。
三、隐私保护隐私保护是美国法律体系中的重要组成部分，旨在保护个人的隐私权和安全。
它在媒体法中起到了重要的角色。
美国虽然没有明确的宪法条款规定隐私权，但最高法院对隐私权的保护进行了定量。
例如，最高法院在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中首次确认了个人的隐私权。
美国宪法制定的原则和局限性
《美国宪法》制定了美国政府运行的原则和局限性。
它首先定义了美国的政治制度，并为国家和公民提供了许多权利和自由。
它规定了三权分立的原则，即立法权、行政权和司法权，以确保政府的分散和平衡，并防止滥用权力。
它还将联邦政府的权力限制在极少的领域内，将其余的权力留给各州，以保护州权。
它还为公民提供了一些基本权利，例如言论自由、宗教自由和免受无理搜查和拘留的权利。
但是，《美国宪法》也有一些局限性。
它未能解决社会不平等的问题，例如奴隶制度和女性权利，这些问题只能通过立法和司法来解决。
它也没有提供足够的保护，使公民免受政府的过度干预，例如审查制度和种族歧视。
此外，它也没有规定政府的财政责任，因此政府可能会超出自己的范围，滥用财政权力。
《美国宪法》制定了美国政府运行的原则和局限性，但也存在一些局限性，需要通过立法和司法来解决。
试比较中美言论自由权摘要：本文主要就中美两国此方面的一些差异进行探讨，以期在借鉴他国经验的基础上明晰适合我国国情的言论自由权利保护范围。
关键词：言论自由权；宪法权利；言论自由原则一、美国之言论自由权美国宪法第一修正案规定：“国会不得制订关于下列事项的法律，剥夺言论自由和出版自由…”。
这就是美国言论自由权的宪法来源，是由美国开国奠基者们在1791年写入美国宪法的。
这些国父认为，即使是民主选出的政府也是有可能侵害个人权利的，所以为了建立一个具有宽容品性的民主国家，他们决定把一些不可剥夺的基本权利写进宪法，这便是包括言论自由权在内被称为美国权利法案的第一至第十宪法修正案。
尽管美国言论自由权的法条从制定到现在已经有两百多年的历史了，这一权利法条的含义却并不是很清晰，理论上既对此缺乏一个统一的认识，实际的执行实施也是一段困惑挣扎的历史。
美国的法官们就是在困惑挣扎中，通过对个案的审理，努力寻求着对这一问题的解答，试图不断明晰化言论自由权的含义和范围。
通过他们一代接一代的努力，才建立起如今这样一个对言论自由权提供了卓越保护的先例体系。
在美国，对言论自由权条款的现代理解始于二十世纪二十年代，由大法官霍姆斯和布莱德的一些著名观点发展而成。
从他们对言论自由充满洞察力的见解中，形成了以下一些言论自由权利原则：1、内容中立原则。
这一原则最早形成于一个著名的案件即west virginia state board of education v.barrette，在此案中，法院拒绝了政府单纯基于观点不同这一原因行使的言论审查权。
随后，法院的这一决定慢慢发展成为一个范围更宽泛的原则，把所谓的“基于内容”所作的限制言论自由行为都纳入到了司法审查的范围。
与此相对，对于政府“内容中立”基础上的言论管制行为，比如对言论时间、地点、方式的规范，法院却大多持一个可接受的态度，在管制必要性的证明上对政府要求更低。
2，利益平衡原则。
这一原则意味着如果没有重大的政府公共利益存在，使得其维护这一利益的义务超越了其保障言论自由的责任，那么政府的言论审查行为就是被禁止的。
美国宪政制度的历史理论分析美国宪政制度在世界范围内备受瞩目，其制度井然有序，民主自由，延续至今。
那么，美国宪政制度的历史理论分析究竟是怎样的呢？一、美国宪政制度的起源美国宪政制度的起源可以追溯至1776年，当时美国独立宣言公布。
这是美国民主制度的重要起点。
1777年，美国宪法制定会议召开，而在1787年，美国宪法正式完成。
自那以后，美国的宪政制度在历史上逐渐发展完善，延续至今。
二、美国宪政制度的核心理论美国宪政制度的核心理论是权力分立，具体而言，就是将国家的权力按行政、立法、司法分开独立行使。
这种制度设计的出发点是，避免国家权力滥用，确保人民的权利得到保护。
权力分立的理论来源于18世纪启蒙运动的思想，这种思想认为，人类追求自由和平等是自然的权利，而权力是由人民赋予的。
因此，权力应该在政治形式上得到限制，从而防止政府滥用权力而导致人民遭受伤害。
权力分立的做法是将政治权利掌握在不同的群体之中，彼此制衡和监督，形成了制度化监督和制衡。
权力分立的理论得到了美国宪法建立的确认和强化。
美国宪法明确规定了联邦政府的权力必须分立，行政权、立法权、司法权由不同的机构独立行使。
这种制度设计，保障了美国的民主自由制度，也是社会发展进步的基石之一。
三、美国宪政制度的现状美国宪政制度虽然历史悠久，但现在面临的挑战却愈来愈多。
从2017年美国新总统上任以来，美国政治不稳定，社会分化日益严重。
特别是2019年至2020年间，美国的疫情爆发和种族不平等问题，更加彰显了美国的宪政制度出现了深度危机。
疫情爆发出现之后，特朗普政府的反应引起社会质疑，美国官员的诚信受到了冲击。
在接下来的选举中，特朗普政府倾向于宣称存在选举舞弊，更加削弱了美国宪政制度在人们眼中的信任度。
不仅如此，2020年发生了美国黑人弗洛伊德遭警方杀死的事件，使得美国关于种族问题的分歧争议更加突出。
这一事件引发了全国性的示威游行，人们的焦点又集中在了美国的宪政制度。
关于美国宪政的思考姓名：汪伟康学号：136340076 从第一批欧洲移民将“现代文明”带到北美大陆到现在，不过也就是二三百年的时间。
而正是在这两三百年中，美国从无到有，从一个英王的殖民地变成现当今世界首屈一指的超级大国。
在漫长的历史长河中，她骄人的成绩不得不让所有国家和民族折服！美国之所以强大，我想不仅仅是因为我们从表面上所看到的所谓的殖民主义、霸权主义和所谓的资本主义剥削等，肯定还有它更为深层次的东西。
这“深层次的东西”之一，便是美国的“法治社会”。
而在美国的法治社会中，最光辉夺目的还应当是它的宪政制度。
美国宪政生成之路带有明显的渐进性。
一般来说从1739年马里兰人民自由权利法案至北美首部成文宪法即弗吉尼亚宪法，从邦联宪法至1787年联邦宪法，再至1789年的10条宪法修正案（权利法案），从立法、行政、司法三种权力的不均衡至马歇尔大法官通过处理1803年马伯里诉麦迪逊案件而确立司法审查制度，先后达半个世纪之久。
学界将1803年马伯里诉麦迪逊案所导致的司法审查制度的诞生作为美国宪政生成的最终标志。
理由在于，1789年生效的美国联邦宪法虽然标志着成文法和基本的宪政制度的诞生，但成文宪法对美国宪政的目的和手段规定得并不完善。
美国宪政的目的是个人权利保障，而宪法中虽然规定了对某些基本权利的保障，但缺乏一个基本的权利法案；宪政实现个人权利保障的主要手段是限权政府，达此手段的主要机制是三权分立与制衡，美国宪法只规定了三权分立与制衡的基本制度和框架，而没有规定司法审查制度。
这样，司法权弱于立法权和行政权，使三权之间的制衡无法完全实现。
1791年生效的权利法案则弥补了美国宪法中所规定的宪政制度的第一个不足，而于年通过马伯里诉麦迪逊所诞生的司法审查制度则弥补了美国宪法中所规定的宪政制度的第二个不足，而更重要的是司法审查制度还是宪法的实施和发展赖以实现的有效机制。
因而美国宪政的最基本的制度的生成到马伯里诉麦迪逊案创造司法审查制度时才得以基本完成。
法 商 研 究1997年第2期(总第58期)外国法制借鉴谈美国宪政下的言论自由———“明显而即刻的危险”原则的历史分析龙 显 雷美国向来以自由的社会自居。
然而,无论是在观念上还是在现实中,美国的自由并不是绝对的权利。
本文试图通过对盛行一时的“明显而即刻的危险”(clear and present danger)原则的探析,揭示出言论自由与美国宪政体制的关系,并提升到自由的普遍性层面作一般性思考。
一、原则的创始“明显而即刻的危险”原则肇始于1919年的申克诉合众国(Schenck V.U.S.)一案。
申克是社会党总书记,在第一次世界大战期间,他因散发抨击美国征兵违宪的传单并煽动应召男子抵制征召以维护权利,被联邦区法院判决违反1917年的侦察法(Espionage Act of1917,又称反间谍法)。
侦察法是美国国会继1798年的危害治安法(The Sedition Act of1798)以后制定的第2个管制言论的法律,经1918年的修正,规定了12项对言论的管制情况,其中第2项和第3项涉及到征召兵员和煽动反叛的言论管制。
①申克认为侦察法违背了第1条宪法修正案对言论自由的保护,上诉到联邦最高法院。
联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。
首席法官霍姆斯(Holmes)在判决意见中写道:“我们承认,被告传单所说的一切,若在平时的许多场合,都属宪法所保障的权利。
但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。
对言论自由作最严格的保护,也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火,引起恐慌。
禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。
一切有关言论的案件,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,是否能造成明显而即刻的危险,产生实际祸害。
如果有这种危险,国会就有权阻止。
这是一个是否迫近和程度的问题。
当国家处于战争状态下,许多和平时可容许的言论,因其妨碍战事而变得不能容许了,法院也不认为它们是宪法所保障的权利。
”②“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。
在此之前,国会曾制定了一个管制言论自由的法律———1798年的危害治安法,也引起了一些讼案,但都没有上诉到最高法院,也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。
但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈,肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。
1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。
自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。
1917年侦察法的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。
参见荆知仁:《美国宪法与宪政》,三民书局1984年版,第162页。
①②G eoffery R.Stone and others:Constitutional Law,Little,brown and Company,1986,P.944.从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析,联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义:一是第1条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利,国会得制定关于言论自由的法律;二是对言论自由的保护,可作和平时期与战争时期之分,而不是不分背景、场合、时间概无差别;三是对言论自由以保护为原则,以限制为例外;四是确定一项绝对的标准是困难的,在涉及到言论自由的讼案时,言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。
“明显而即刻的危险”不独难于成为万验的标准,就是作为一项原则也经历了一个发展和培育时期。
大致说来,从提出至1940年属于培育时期,1940年以后则日渐风行。
二、原则的培育和发展“明显而即刻的危险”原则的培育和普遍适用很大程度上要归功于霍姆斯和布兰代斯(Brandeis )。
在培育时期,联邦最高法院对言论自由的讼案适用多个原则。
弗洛维克诉合众国(Frohwerk V.U.S 1919)案适用了“可能的影响”(probable effect )原则,德伯斯诉合众国(Debs V.U.S )案适用了“自然倾向”(natural tendency )原则,在1920年的舍弗诉合众国(Schaefer V.U.S )案和皮期诉合众国(Pierce schaefer V.U.S )案适用的是“恶劣倾向”(bad tendency )原则。
而霍姆斯和布兰代斯从阿布拉姆斯诉合众国(Adrams V.U.S )案起,坚持不懈地强调以“明显而即刻的危险”原则来衡断言论讼案。
在舍弗诉合众国案中,霍姆斯和布兰代斯一致认为:“有罪的判决,必须能证明被告的言论,确有导致实际祸害的明显而即刻的危险,仅仅认为它是有‘恶劣倾向’是不够的”。
①在1925年的吉特洛诉纽约州(G itlow V.New Y ork )案中,联邦最高法院在判决意见中主张对言论自由得作事前的限制,所谓“潜隐的革命火种一经点燃,可以酿成有席卷之势和毁灭性的火灾。
因是之故,政府基于保护公共和平和安全的必要考量之判断,不待其燎原而及时扑灭火花,就不能说是专断或无理的行动。
”②与判决意见相左,霍姆斯认为:“申克诉合众国案全体法官一致认可的标准适用该案。
显而易见,大家公认与被告持相同的观点的人是少数,没有蓄意以暴力推翻政府的明显的危险。
”③1927年的惠特尼诉加利弗尼亚(Whitney V.California )案中,布兰代斯又不失时机地阐明了“明显而即刻的危险”原则:“虽然言论自由和集会自由是基本的权利,但它们在性质上不是绝对的。
政府为保护政治、经济或道德免遭破坏成重大损失,对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而迫切的危险得根据宪法予以限制”。
④正是由于霍姆斯和布兰代斯坚持不懈的努力,“明显而即刻的危险”标准才不致于因长期未得到适用而昙花一现。
到了本世纪40年代,“明显而即刻的危险”原则终于得到了联邦最高法院的普遍认同,成为适用煽动性言论的基本原则。
1937年的亨敦诉洛利(herndon V.Lowry.)案可以说是联邦最高法院重新适用“明显而即刻的危险”原则的伊始。
自此以后至1950年,可以说是适用“明显而即刻的危险”原则的黄金时期。
荆知仁把该项原则在这段时期适用的范围归纳为五个方面:一是罢工纠察哨案,二是传教自由案,三是强迫向国旗敬礼案,四是蔑视法庭案,五是公共集会演说案。
⑤到了50年代,“明显而即刻的危险”原则始呈衰颓,但①②③④⑤荆知仁:《美国宪法与宪政》,三民书局1984年版,第172～187页。
G eoffery R.Stone and others :Constitutional Law ,Little ,brown and Company ,1986,P.962.Ronald P.Rotunda and ofhers :Modern Constitutional Law ,West Publishing ,Co.,1989,P.728.G eoffery R.Stone and others :Constitutional Law ,Little ,brown and Company ,1986,P.957.参见荆知仁:《美国宪法与宪政》,三民书局1984年版,第168页。
也不是销声匿迹。
大体的情势是在不同程度的修改下间或适用,例如在1969年的布兰登堡诉俄亥俄州(Brandenbwrg V.Ohio.)案中,法官布兰克(Black)和道格拉斯(Douglas)一致认为不能以“明显而即刻的危险”原则来阐释宪法第1条修正案。
1978年首席法官史蒂文斯强烈主张对一切试图控制言论自由的立法,根据严格的“明显而即刻的危险”标准进行审查。
三、原则的历史分析以“明显而即刻的危险”原则为视角透视美国宪政容含的自由的量度,不可避免地要把对该项原则的分析投放到广阔的历史背景中去,提到人文理念的层面上来。
本文选择该原则成就的宪制背景、司法解释的权威性和原则变迁的历史内涵进行分析。
前面已指出“明显而即刻的危险”原则是联邦最高法院确定言论自由的界线的首次尝试,距美国宪法的制定已逾一个多世纪。
为什么在这么漫长的时期联邦最高法院在这方面未能有所作为呢?要回答这个问题必须理解美国宪法关于言论自由的条款以及这些条款所蕴含的历史背景。
美国宪法正文并没有规定公民的基本权利和自由。
这已公认是制宪者故意的安排而非一时的疏忽。
汉密尔顿直言不讳地承认:“人权法案,从目前争论的意义与范围而论,列入拟议中的宪法,不仅无此必要,甚至可以造成危害。
人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制;而正因如此,将为政府要求多于已授权力的借口。
”①其实,更重要的原因还在于规定公民的基本权利和自由无法与保存奴隶制度维持政治思想的逻辑性。
而奴隶制度的保存对于宪法的批准又至关重要,佐治亚州和南卡罗来纳州已公开声称如果宪法废止奴隶买卖就退出合众国。
饶有兴味的是,制定者为求得宪法的批准而处心积虑所作的安排成了反对宪法者抨击的目标。
杰佛逊在1788年7月给麦迪逊的一封信中对此明确地表示不满,他把宪法比成一幅需要作修描的精美油画,而列入人权法案就是不可省略的一笔。
批评的力量产生的现实效果是“如果不是答应新国会的第一项任务就是通过一项权利法案,宪法也许就得不到批准。
”②于是乎就有了1791年10条宪法修正案的出台,称为“权利法案”(Bill of Rights)。
“权利法案”第1条就规定了对言论自由的保护即国会不得制定剥夺言论自由的法律。
美国宪法关于言论自由的这种规定以及隐藏在这种规定的历史背景决定了联邦最高法院对言论问题的介入要以国会制定了管制言论自由的立法为前提,而国会又基于在这方面的立法权范围的限制和鲜遇就管制言论进行立法的必要情势(主要是战争),在美国建国一个多世纪也只于1798年出于与法国的战争有如箭在弦之势制定了短命的危害治安法。
故联邦最高法院一直都对言论问题无从入手,直至国会1917年制定了侦察法,才寻觅到机会。
美国的“权利法案”关于言论自由的表述显而易见是非常简要的。
惟其简要,适用时就需要阐释,同时也能张开自如地吞放社会千变万化的量度。
毫无疑问,联邦最高法院的宪法解释的权威性是美国宪法能以强劲的历史穿透力浸润美国生活的一个泉眼。
这也可以说是美国以自由社会自居的一份本钱。
那么,为什么会确立联邦最高法院对宪法解释的权威性呢?这对分析“明显而即刻的危险”原则有什么意义?哥伦比亚大学教授希尔斯曼认为联邦最高法院解释宪法的权威性权力是“窃取”的,但把汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1982年版,第429页。
①②希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第431页。
这种“窃取”完全归结为联邦最高法院窃贼般的狡滑奸诈,未免过于夸张。
①美国宪法确实没有授予联邦最高法院解释宪法的权力,遑论这种解释的权威性。
