工程中的签证及索赔法律问题分析
- 格式:docx
- 大小:20.96 KB
- 文档页数:7
关于工程现场施工管理中签证\变更及索赔事项的探讨作者:黄强来源:《管理观察》2009年第36期摘要:根据某市污水处理厂土建工程,波兰行贷款项目的特点。
结合承包人工程建设实际,重点介绍承包人在现场施工管理中是如何处理现场签证、变更及索赔技巧。
关键词:波兰行贷款项目现场签证变更索赔在工程的建设实践中,现场签证、变更与索赔的结果,影响着合同的工程进度,其工期延长、投资费用增加,直接影响发包人的经济利益。
因此,在实际施工造价管理中承包人如何运用合同条款,合理处理好日常变更和索赔事项,同时又能获取一定的效果尤为重要。
某市污水处理厂工程采用改良氧化沟工艺,波兰政府贷款项目(同世行工程模式),日处理污水10万m3/d。
土建工程合同总价为7438万元,其中3.01标段合同价为3580万元,3.02标段的合同价为3858万元;该工程合同严格按世行模式,国内竞争性招标文件及菲迪克条款执行,合理低价中标,同时对工期质量、安全有着严格限制。
下面结合本人主持参加的某市污水处理厂3.01标段土建工程实践。
就施工过程中如何处理现场签证、变更及索赔等事项简单介绍如下:一、现场签证签证对施工企业来说尤为重要,其关系到一定的经济效益,关系到工期,关系到损失的补偿,因此作为施工企业必须十分重视施工过程中的签证及签证管理,掌握工程现场签证技巧。
1.1 现场签证应遵循一事一签的原则,发生一件提出一件并办理一件,杜绝算总帐的方法。
例如:在某市污水工程施工过程中,该工程属工程量清单合同。
其中合同中的暂定金额、计日工程项目属工程施工过程中用于不可预见项目费用的发生,通过项目部施工人员、预算人员、全员参与,以及对合同的学习、掌握,结合现场实际和合同清单,同时对于工程中合同约定之外的现场抽水台班、机械台班及基坑支护等项目,坚持一事一签的原则,相同事件按不同事件发生时间予以签证共现场签证近40余份次,并接合同申报程序及时予以计量且建档编号,仅此项目累计签证近20万元。
工程签证和工程索赔在工程中的区别工程签证和工程索赔在工程实践中经常出现,很多工程一线的管理人员容易把二者搞混,本文以《施工合同》中建设单位和施工单位的合同关系为例,就工程签证和工程索赔的相似与不同之处进行简要探讨。
一、概念1、工程签证。
承发包双方根据合同的约定就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。
工程签证按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。
2、工程索赔。
工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。
二、二者的相似之处(以施工单位向建设单位提出工程签证/索赔申报为例)1、处理过程的依据相似,证据要准备充分。
二者的处理过程都要依据施工合同、相关法律法规以及相关问题的原始记录、影像资料等证据来办理。
办理过程相关证据要准备充分,申报内容要填写详实,否则将不利于办理。
2、目的性相似。
即都是施工单位对因非自身原因造成的额外费用、工期延误或其他损失进行补偿所进行的申报。
3、办理过程的参与单位相似。
在工程实践中除了合同双方外,还需要监理单位、跟踪审计单位等参建单位与,共同对相关内容进行审核并进行签字确认,以确保工程签证或工程索赔处理过程的公平性、合理性。
4、二者在特殊情况下有互通性。
例如有许多工程参建单位比较避讳“索赔”二字,尽量避免“索赔”二字在工程建设资料中出现,所以在工程实践中,有些本应属于工程索赔的申报,经协商后以会工程签证的形式予以解决处理。
三、二者的区别(以施工单位向建设单位提出工程签证/索赔申报为例)1、申报的出发点不同。
工程签证的申报是基于建设单位和施工单位共同认可的事项进行申报,审核时仅需要对签证发生的时间、地点、工程量等一系列参数进行核实、确认,以作为工程结算依据。
而工程索赔是施工单位认为发生了非自身原因造成的损失而主动向建设单位提出补偿的主张,是属于施工单位单方面行为,处理时不仅要对事件发生的时间、地点、工程量等一系列参数进行核实,还要对事件的真伪进行甄别,对事件的责任进行定性,对其产生的影响范围进行评估。
建筑工程施工现场“签证”的风险及防范措施一、招标文件或清单设置不够严谨建筑工程施工中,实际上很多不必要的现场签证问题完全可以在编制招标文件或工程量清单中加以解决。
总结归纳工程经验,我们可以发现工程签证事件常发生在由承包商施工工艺决定的而建设单位又难以掌握、计量的分项工程,如钢筋接头的数量和方式、油漆和涂料的腻子、面层遍数、颜色等。
建议措施:处理这些游离的因素,只需在招标文件的有关条款或工程量清单中的报价说明中注明“这些问题由投标单位在报价时根据自己的实际情况考虑,并把有关费用包含在相应的分项中”,就可以轻松地避免类似签证的发生。
二、设计变更或施工图有误设计变更是对原工程设计得不合理或错误的内容,根据现场实际情况进行变动或完善而改变原设计。
设计变更是衍生现场签证的主要原因之一。
因而需要审计人员从工程变更在经济上是否合理、在技术上是否可行、对工期是否会造成影响等方面进行全面分析。
有些承包商提出的变更要求虽然在技术上经济上是合情合理的,但建设单位仍需进行全面考量,将设计变更所获取效益的期望值与变更后承包商趁机索赔造成损失的期望值进行比较,仔细权衡利弊后再作决策。
如果确属设计不能保证工程质量要求、设计遗漏、图纸错误以及与现场条件严重不符而导致工程无法正常施工的,可以进行设计变更。
建议措施:如果发生变更的部位已经购料、下料或开工,审计人员只需对变更项目或修正项目加以计量、签证确认,对原图纸不变的内容不要重复签证。
对于设计变更而造成的下料购料签证,必须要求承包商将材料名称、半成品或成品、规格、数量、变更日期、是否运到施工现场、回收或代用价值有多少等情况详细列出。
审计人员应核实签证内容、审核材料回收代用价值的合理性,同时注意以下材料购料价值和回收代用价值之间的差额进行签证。
三、非承包商原因造成的索赔签证以停工索赔为例。
承包商的停工索赔主要是指承包商对由非承包商责任和合同约定范围风险范围以外的因素所造成的,长时间中断停工,大型机械不能撤离而造成的损失进行索赔的经济活动。
浅谈建筑工程中的签证及索赔管理随着建筑工程的不断增多和进一步发展,签证和索赔的管理已经变得越来越复杂。
因此,签证和索赔管理是建筑工程管理的重要组成部分。
在本文中,我们将谈论在建筑工程的签证和索赔管理中需要考虑的一些关键问题。
在建筑工程中,签证管理是指对合同中所规定的建筑范围或工作范围进行调整,并签署新变更合同以适应新的要求。
而这种变更是在工程进行期间出现的,通常是由于设计变更、规范变更、客户要求等原因造成的。
在签订新的合同之前,需要评估变更对预算、工期和工程安排的影响,并与项目经理进行沟通。
这样可以确保项目在变更后仍能按照预算和工期的要求进行,并避免不必要的额外费用和延迟。
签证管理的目的是确保任何变更都能够被合理地管理和控制,以确保项目的成功。
签证管理涉及到合同变更的评估和签署,必须严格遵守各种法律法规,保证在变更的过程中不会对工程造成任何损失。
签证过程应该规范化和透明化,确保所有合同变更的细节和变更的影响都被准确记录。
在建筑工程中,索赔管理指在合同作用下,当工程承包商因为项目设计或工程范围的变更、项目的推迟等因素造成损失时,可以向业主提起索赔以获取赔偿。
这是一个复杂的过程,需要专业的法律和商业知识和技能。
任何索赔都需要充分的证明和记录,以便进行合理的协商和处理,并需要遵循各种法律法规和合同要求。
索赔管理涉及到两个主要方面:第一个是识别索赔需要的事实,包括承包商的损失、损失原因和损失的潜在影响。
第二个方面是要开展合适的法律程序,这些程序包括向业主提出索赔、制定索赔报告、协商索赔和调解、进行仲裁、上诉或法院诉讼等等。
总的来说,建筑工程中的签证和索赔管理是一个非常复杂和需要专业技能的过程。
一方面需要制定透明和规范的流程和法规,另一方面需要有专业人员进行具体的操作和管理。
有效的签证和索赔管理可以避免额外的费用、减少工程的延误和减少与客户的纠纷,同时也可以保持工程项目的可持续性和发展。
建设工程监理签证的风险与防范措施建设工程的监理单位作为“五方主体”之一,在法律法规及建设单位的委托范围内对工程项目进行监督、检查。
监理工作内容涉及建设工程的质量、投资、进度、安全等方面,并要重点核查验收施工工程项目的主要部位、环节以及隐蔽工程,对工程变更、技术洽商、进度、付款、质量安全、材料报验、工程量确认、工程资料等进行签证确认。
监理签证是确认施工实际情况的第一步,也是后期造价咨询、建设单位确认费用的关键性环节与基础性工作。
因此,建设工程监理签证的重要性不言而喻,但在实际工作中,监理签证工作的整体水平并不高。
监理签证不当会给工程项目或者监理单位带来法律风险。
1、监理签证的风险表现形式1.1计量风险变更现场工程量签证是监理签证工作中经常涉及的一种。
如果签证中工程量的计算不严谨或者计量工作不仔细就会涉及签证风险。
如某项目现场工程量确认单中的标高及砂夹石换填厚度与地基验槽记录不一致,鉴定单位按照监理单位在现场工程量签证单中确认的现场自然地坪相对黄海标高以及砂夹石换填相对黄海标高,确定基础换填砂夹石的深度,并结合图纸设计尺寸计算土石方开挖工程量[2]。
而鉴定单位认定的工程量是通过对比地勘资料和现场勘验数据得出的,虽然最后采信了现场工程量签证,但这也给项目结算带来了计量风险。
1.2侵权风险监理单位在进行工程进度款签证时一定要准确界定范围,严把内容关,如果签证中的进度款与实际进度不一致,可能会带来侵权风险。
某项目采用总价合同,合同中有专用条款约定按照施工形象进度支付工程款,其中,第三笔进度款的支付条件为主体结构工程完工7天内支付至合同价的70%。
总监理工程师在主楼屋面结构板浇捣的第二天(屋面架空构造层及裙楼还剩屋面层未施工)即签署了第三笔工程进度款支付证书,同意支付至合同价的70%。
后项目因纠纷停工并解除合同,发包人将承包人及监理单位告上法庭,理由为:监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失,与承包商承担连带赔偿责任。
工程建设项目签证管理中存在的问题及防范措施笔者结合投资审计实践,拟从审计的角度揭示日常工程建设项目签证管理中存在的一些问题,与同行们商榷,旨在规范工程签证行为,规范建筑秩序。
一、工程签证的概述所谓工程签证,就是工程发承包双方在施工过程中,按照合同约定对支付的施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符、需要调整工程造价、顺延工期、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的情况下,经双方签字盖章而订立的一种补充证明性材料,是工程结算增减造价的凭据。
从本质上来讲,签证也是一个要约和承诺,也就是说签证本身就是一个合同,签证的生效要件是承包人、发包人和监理工程师三方签字或盖章,如果签证没有监理工程师的签字,则签证会因不具备生效要件而无效,不能直接作为承包人要求索赔的证据。
工程签证是日常工程建设活动中一项极其重要的法律制度,无论是施工方,还是建设方都应高度重视,以免引起不必要的赔偿纠纷。
只要是合同文件规定范围外的工程量都是要求签证的内容,签证最重要的是要做好照片、文字等证据记录,同时要通知监理或甲方进行现场工程量确认。
二、工程签证中存在的不规范现象笔者在日常工程投资审计中发现的签证问题:在建设方(以下简称“甲方”)签字环节令人担忧,姑且不论签字人员在文件资料上签字的对与错,仅就签字的形式就五花八门,如有的签字字迹潦草,辨认不清;有的签字评语文不对题,前后矛盾;有的与施工方(以下简称“乙方”)报表混签,认不出谁是乙方人员签名,谁是甲方或中介人员签名;有的签字无时间记录或时间记录落款与报表前后不一致;有的在草稿纸上签字作为原件,除此之外,乱签字、代签字等现象也比比皆是。
三、工程签证中常见的几种签字形式及审计认定.只签名,无意见。
只签姓名,没有签署具体意见。
这种情况只能说明相关人签字人阅过,相关人未发表同意与否的意见。
在工程结算审计时,审计人员应要求甲方对这种签证情况进行确认后再重新签证。
.签名+“同意”。
工程量签证的法律依据————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:工程施工签证与索赔作者:斯淑芳律师时间:2011-05-29 查看(927)评论(0)由于越来越多的工程建设项目通过招标来确定承包商,低价中标是国际上通行的建设工程评标方法,也已经在国内推广开来。
面对日益激烈的市场竞争,许多承包商为了承揽到工程,只得采取极力压价的办法。
低价中标带来的后果往往使承包商面临亏损的处境,签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段,特别是承包商欲维护自身权益和实行盈利目的,必须勤签证。
国际上签证款一般占合同造价的7%,而我国签证比率较低,中国承包商必须与国际接轨,做到“低中标、勤签证、高索赔”。
(一)工程签证1、什么是工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量。
这是工程签证或索赔的法律依据。
工程签证的法律特征:1.工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。
在工程结算时,凡已获得双方确认的签证,均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。
若进行工程审价,审价部门对签证单不另作审查。
2.工程签证是合同双方协商一致的结果,是双方法律行为。
建设工程合同标的大、周期长等特点决定了履行中的可变更性常态,可变更性又决定了合同双方必须对变更后的权利义务重新予以确定并达成一致意见,几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作出规定。
建筑工程施工现场“签证”的风险及防范措施一、招标文件或清单设置不够严谨建筑工程施工中,实际上很多不必要的现场签证问题完全可以在编制招标文件或工程量清单中加以解决。
总结归纳工程经验,我们可以发现工程签证事件常发生在由承包商施工工艺决定的而建设单位又难以掌握、计量的分项工程,如钢筋接头的数量和方式、油漆和涂料的腻子、面层遍数、颜色等。
建议措施:处理这些游离的因素,只需在招标文件的有关条款或工程量清单中的报价说明中注明“这些问题由投标单位在报价时根据自己的实际情况考虑,并把有关费用包含在相应的分项中”,就可以轻松地避免类似签证的发生。
二、设计变更或施工图有误设计变更是对原工程设计的不合理或错误的内容,根据现场实际情况进行变动或完善而改变原设计。
设计变更是衍生现场签证的主要原因之一。
因而需要审计人员从工程变更在经济上是否合理、在技术上是否可行、对工期是否会造成影响等方面进行全面分析。
有些承包商提出的变更要求虽然在技术上经济上是合情合理的,但建设单位仍需进行全面考量,将设计变更所获取效益的期望值与变更后承包商趁机索赔造成损失的期望值进行比较,仔细权衡利弊后再作决策。
如果确属设计不能保证工程质量要求、设计遗漏、图纸错误以及与现场条件严重不符而导致工程无法正常施工的,可以进行设计变更。
建议措施:如果发生变更的部位已经购料、下料或开工,审计人员只需对变更项目或修正项目加以计量、签证确认,对原图纸不变的内容不要重复签证。
对于设计变更而造成的下料购料签证,必须要求承包商将材料名称、半成品或成品、规格、数量、变更日期、是否运到施工现场、回收或代用价值有多少等情况详细列出。
审计人员应核实签证内容、审核材料回收代用价值的合理性,同时注意以下料购料价值和回收代用价值之间的差额进行签证。
三、非承包商原因造成的索赔签证以停工索赔为例。
承包商的停工索赔主要是指承包商对由非承包商责任和合同约定范围风险范围以外的因素所造成的,长时间中断停工,大型机械不能撤离而造成的损失进行索赔的经济活动。
建设工程停工后的签证与索赔建设工程施工具有投资大、周期长,涉及的主体多等特点,建设工程施工合同的履行过程中,经常性会出现各类非合同所能涵盖和预期的事项,这就需要合同各方主体在合同实际履行过程中,不断根据各类变更事项,通过签证予以补充和确认,对涉及质量变化、设计变更、工程量变更、工期增减、价款调整等事项进行及时的确认,这就是签证.签证不是一个法律术语,合同法、建筑法中没有签证的概念定义,这是建筑行业约定俗城的一个称谓.索赔是在合同履行过程中,由于对方的违约、过错而给己方造成的损失,需要通过提出经济赔偿、补偿和工期顺延的要求,求得补偿.签证是各方意思表示达成一致的行为,索赔是主张未得到认可,从而向对方行使权利的单方行为.签证是确认变更的事实,旨在固定证据,为索赔成功打下基础;索赔是主张权利的行为,索赔是否成功有待签证单据的支持,所以在建设工程合同的施工过程和结算过程中,做好签证和索赔工作非常关键、重要.作为承包商来讲,做好签证和索赔是降低成本和提高效益的有效手段,是维护自身合法权利的重要环节.在目前建筑市场竞争激烈的背景下,承包商要以较高的、理想的价格中标,难度越来越大,对于工程施工过程中出现的变更、增加的工程施工内容、工期停工、窝工等事件,必须要做好签证工作.据统计,目前国际上签证款一般占合同总造价的7-10%左右,我国没有一个统计数据,但根据我们这些年经办的案件来看,签证款在工程总造价中的比例也不会低,可能会高于7-10%的比例.因此,一个专业、规范、成熟的施工企业,对于施工过程中的签证与索赔的管理,应当引起高度重视,一个项目的盈亏、损益,极有可能决定于项目建设过程中签证于索赔工作的成功与否.借今天的机会,与大家交流的是建设工程停工后的签证与索赔.我们讲的建设工程停工,是指建设工程未经竣工验收,因为发包方的原因或者承包方的原因导致工程停工.由于时间的关系,我专讲因为发包方原因导致工程停工的签证、索赔实务.一、因为发包方原因导致工程停工的主要几种情形1、发包人未按照合同约定的时间提供原材料、设备、场地,导致工程停工;2、发包人未按照约定的时间支付工程预付款、进度款导致工程停工;3、发包人未按合同约定提供技术资料、或不及时进行技术交底导致工程停工;4、发包人未及时检查隐蔽工程、未及时进行中间结构的验收导致下步工程无法施工而致工程停工;5、发现地下障碍物、水流或文物造成工程停工;6、非正常突发事件或不可抗力导致工程停工;7、因发包人提出建设工程施工合同无效并被确认后的工程停工;8、因发包人提出已施工部分工程质量存在严重缺陷而引起的停工等.当上述事件发生导致工程停工后,接下来有两种可能,其一,双方协商,停工事件发生的诱因,妥善解决,工程复工;其二,工程继续停工,承包方退场,合同终止,双方就已施工部分工程进行结算.通常而言,由于发包人未及时提供原材料、设备、场地、技术资料,或者因为发生突发事件而导致的工程临时停工,一般不至于到双方终止合同,解除承发包关系的地步.实践当中,较常见的只有工程进度款支付严重逾期、发包方提出建设工程施工合同无效,或者发包方认为施工部分工程存在严重质量缺陷,且不同意承包人自行修复的情形,才会导致双方终止合同,退出施工.已经进入实际施工以后,施工合同的解除是一件大事,从常态上看,承发包双方当事人都应当是不愿意解除合同的,不愿意解除合同就是处于经济的考虑,合同一旦签订,项目一旦进入施工阶段,双方的投入都很大,各方投入的材料通常都有专用性,一旦停工,会造成建筑材料的浪费.而发包人一旦在工程中做到一半,承包人退场之后,后继施工队伍的工程程衔很难.如果没有承包人的配合,很难做,工期、质量都会受到很大的影响.但尽管这样,我们还是看到了工程中途停工,承包人被迫退出工程施工的例子.目前我手上,还在处理两个中途停工的工程结算诉讼案件.其中一个案件,承包人建设的工程已经结顶,但还没有进行竣工验收,发包人提出工程质量存在严重问题,停止了工程进度款的支付,同时停了工地的供水、供电,以阻止承包人继续施工并要求折除已完工部分工程.在此情况下,承包人只能停止施工,终止合同,并要求对已完工部分工程进行工程款结算.在处理类似的案件过程中,作为律师,我们深感施工过程中签证与索赔工作的重要性,只有做好基础性的工作,一旦碰到不守诚信的发包人,我们就有能力,有足够的证据去保障、维护自己的正当权益.正如我刚才所讲,签证是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议,它可以体现在联系单、补充协议、会议纪要、来往函件、监理证明等各种载体中,形式完全可以灵活多样,因事而异.二、停工后的签证、索赔策略出现上述停工事件时,作为承包人,务必要及时做好签证和索赔工作.99版的建设工程施工合同示范版本中,签证的规定有30多条,当停工事件发生时,我个人认为,以下几个方面的签证务必需要承包人及时做到.1、工期延误的签证.发包人提供原材料、设备、场地、图纸、技术资料,一方面会导致正常开工时间延期,开工后又会导致工期延误,甚至停工.一旦发包方不能够按合同约定的时间和条件履行上述义务,承包人一定要及时进行工期的签证,无论以后的工程是否复工,工期是否延期,签证所确认的顺延工期一定是可以就扣除的,如果因为上述事件导致承包人停工、窝工,这些签证也将成为承包人向发包人停工损失的有力证据.2、工程量的签证.合同通常会采用承包人按专用条款约定每月向工程师提交已完工工程量的报告,工程师审核确认后作为发包方支付进度款的依据.工程师对工程量的确认,意味着对已完成工程量的价款的确认.工程量的及时签证,对工程价款的最终结算,是最直接的证据.当发生结算纠纷时,无论工程有无最终完工,发包方有无按合同约定支付进度工程款,通常是承包人向发包人主张违约责任的重要依据.而工程停工之前,已施工部分工程量务必是需要签证固定,这将时工程结算的重要依据.3、价款调整的签证.工程设计变更、工程量的增加、施工条件的变化等,都会引起合同约定工程价款的变化,承包人一定要及时签证,固定价款.发包人口头承诺、空头支票是万万不能相信的.尤其是投标时,工程量清单部分中没有事后增加的工程,没有甲方的书面指令和签证,承包人即使做了,发生工程结算纠纷时,只要发包方不认,监理不予证明,工程造价机构是不会轻易确认的.案例这些签证,在停工之前,在施工的每个环节,承包人务必要做到边施工边签证.4、窝工、停工损失的签证.发生工程进度款不能按合同约定支付;工程师不能按合同约定提供所需的指令、批准;停水、停电超过合同约定的期限,承包人已完工部分工程未及时检验隐蔽工程,中间结构验收等,往往导致承包人停工、窝工.停工、窝工的损失应及时按合同约定的期限和程序进行签证固定.我上面所讲的签证方法,当然都很理想化,建立在各方都能信守合同、诚实守信的基础上.签证如果都能签下来,结算时就不会有大的纠纷,索赔这一块很好计算.问题在于承包人的上述签证单,发包人不肯签收,更不用说签复意见、给予确认.此种情况下,承包人应当怎么办我们认为当然有破解的方法.第一、发包人要充分利用合同签证条款中“逾期视为认可”的规定保护自己的权利.比如涉及工程价款调整的规定,合同通用条款23.4条:承包人应当在价款调整的情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师、工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付.工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见的,视为同意该调整.我们去看合同,所有的签证联系单,只要承包人按合同约定书面向承包人或者工程师提出,逾期不回复,均视为认可.所以承包人要做的工作,第一是在合同约定的时间内提交签证单;第二要送达.要有承包人或监理工程师的签收单.碰到发包人不收怎么办承包人可以用挂号信、公证送达、律师见证送达等方式.当然只是极端不得已而为之的手段第二、充分利用现有法律规定,维护自己的正当权利.提出签证未必得到对方的认可,对方可能也会在联系单上签复意见,但意见是不同意,怎么办.也有办法.最高法院审理建设工程施工合同若干问题的司法解释第19条规定:“当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能够提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量.”该解释明确了工程量签证未获成功如何保护承包人自己权利的问题,也解决了其他如工期、价格等事项未获签证的解决思路.那就是承包人要及时固定其他相关证据,如承包方指令、工程施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工记录、会议纪要、往来函件等其他形式的证据,为索赔奠定基础.三、停工后的索赔程序和范围.因为发包方的原因造成工程停工,会给承包方带来经济损失.建设工程通用条款36.2规定:自索赔事件发生后28天内,向工程师提出延长工期和或补偿经济损失的报告及有关资料,工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据.作为承包人,一旦索赔事件发生,务必按该条款规定在28天内提示索赔报告.工程停工,包括临时停工和中途停工退场两种情形,其索赔的范围是不同的.临时停工,其索赔一般为人工停工费、机械停工费两大块.而后者的索赔,包括停工前已经完成工程的人工、材料、机械设备的全部支出,并可要求发包方对各项管理费用、利息、保险费用甚至履行合同可得利益损失进行索赔.无论临时停工,还是长期停工,签证确认的停工、窝工损失、增加费用,都在索赔的范围之内.所以,工程停工的索赔成功与否,依赖工程施工过程中签证是否及时、到位.事到临头,发生纠纷,需要索赔,再去签证,往往是事倍功半,所以我们诚恳地建议广大的建筑施工行业的各位,施工过程中签证管理工作是一件十分有意义、有价值的事情,无论发包方、承包方,签证与反签证,索赔与反索赔的实践和经验都在不断提高,对策也越来越高明.现在的房产企业,几乎每个开发项目都有专业律师的全程介入,对合同进行审核把关.但是,建筑施工企业的项目部,我们很少发现每个施工项目都有专业律师对建设工程施工合同的签订、对施工全程的签证管理审核把关.我想,我们施工企业不差钱,差的还是意识,今天在座的建设工程方面的优秀律师,可以为你们提供项目施工过程中的全方位的服务,平时签证与索赔工作做好了,结算时就事半功倍,纠纷就容易得到解决.。
工程中的签证及索赔法律问题分析
施工合同即使签订的再好,签订前对问题及法律风险考虑的再全面,在履行时难免会发生根据施工过程中出现的实际施工情况与施工合同中事先约定事项的不一致;比如,设计变更、进度加快、标准提高及施工条件、材料价格等的变化,从而影响工期和造价。
这就涉及到变更,都需要通过工程签证进行确认。
另外,施工合同履行过程中,一旦出现一方未能按合同约定内容支付工程费用、完成一定的工作或赔偿损失时,另一方就需要通过工程索赔来实现和维护自己的权益。
可以说,工程签证和工程索赔是建设工程施工合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的最后两道屏障。
建筑行业内部都说:“会做工程不如会算工程。
工程管理利润实现的过程就是工程资料管理的过程。
”其中,工程签证就属于工程资料中价值份量最高的一类资料,可见工程签证在工程中的重要性。
国外的建筑律师在工程实务的操作中就会提醒施工企业要遵循“低中标、勤签证、高索赔”的原则;因为签证索赔往往是做工程的最终获得利润,实现利润的基本方式。
1、什么是签证及其法律性质
工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,相互书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。
签证的法律性质:签证实质上是一份补充协议、补充合同,是一份可以直接作为工程结算的凭据,有效的签证就是工程价款或者工期。
也就是说,施工企业在项目上的签证行为,实际上就是不断在与发包方签订补充协议、补充合同的过程。
2、工程签证的构成要件
(1)、是签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人;
(2)、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。
一般来讲,最好在合同里约定清楚双方的项目负责人员、联系方式等等。
(3)、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容。
(4)、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致,通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。
如果发包人签署意见为情况属实,并非真正意义上的签证,能否增加费用或顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。
3、工程签证的形式及重要性
(1)、签证的表现形式有很多,文件名是工作联系单、会议纪要、备忘录、报告,只要这些文件具有工程签证的法律特征,就可以认为是工程签证。
只要双方签字确认,形成了一致意见,都算是工程签证。
(2)、工程签证对施工单位的重要性体现在:通过工程签证,施工单位可以增加结算价款;可以顺延工期,避免在逾期竣工的情况下向建设单
位承担逾期竣工的违约责任。
工程签证如何进行,工程签证的范围,由谁签字,通过什么程序等等;这些问题都应当在工程施工合同中加以明确。
我国建设部、国家工商总局颁发的《建设施工合同示范文本》的合同条件部分,有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。
4、什么是工程索赔
工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险现时遭受损失时,向一方提出赔偿要求的权利。
这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认前,不能作为工程结算的依据。
在实际工作中,“索赔”是双向的,我国《建设工程施工合同》中的索赔就是双向的包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。
而FIDIC合同中只针对承包商的索赔作出了规定,另外不论是风险事情的发生,还是当事人不完成合同工作,都必须在合同中找出相应的依据,当然有些依据可能是合同中隐含的,工程师依据合同的事实对索赔进行处理是其公平性的重要体现。
当然不同的合同条件下,依据也不尽相同,如因不可抗力导致的索赔,在《建设工程施工合同》条件下,承包人机械设备损坏的的损失是由承包人承担的,不能向发包人索赔,但在FIDIC合同中,不可抗力事件一般都列为业主承担的风险,损失都应当由业主承担的。
5、工程索赔的法律特征
(1)、与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能达成协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。
索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得,而且只需提出一方自认为有证据证明应获得即可。
因此、可以说工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果,而是追求这种结果的手段。
(2)、与工程签证涉及的利益已经确定的特征相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待利益。
工程索赔与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同,其是否应当支付尚待确定。
证据确凿充分,方可获得确认,证据不足或者没有证据则很难得以确认。
因此,工程索赔是一种单方的意愿和要求,未经认可,索赔说涉及的追加或赔偿款项,不能直接作为对方付款的凭据。
(3)、与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔要求未获确认的权利主张,必须依赖于证据。
工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化的原因、责任的承担以及涉及费用增减的数量,双方持不同认识,一方对另一方提出的签证要求持有异议,双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续,日后又达不成一致意见。
在这种双方认识有分歧的情况下,一方坚持提出自己的主张,而要获得对方的确认,当然只能依靠证据,并且只能依赖充分确凿的证据来证明自己的主张。
6、工程索赔的申请
我国《建设施工合同》要求工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内回复,或要求承包人进一步补充索赔理由和依据。
接到承包人的索赔信件后,工程师应当立即研究承包人的索赔资料,在不确认责任属谁的情况下,依据自己的同期记录材料客观分析事故发生的原因,依据有关合同条款,研究承包人提出的索赔证据。
必要时还可以要求承包人进一步提交补充材料,包括索赔的更详细说明材料或索赔的计算依据。
工程师28天内未予答复和未对承包人做进一步要求,视为该项索赔已经成立。
7、工程索赔的法律依据
(1)、《合同法》
第283条:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第284条:因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第285条:因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第286条:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在
合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第287条:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
(2)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第16条:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第19条:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第20条:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
最后,建筑施工企业在施工过程中一定要记住一句话:“加强签证管理,重视工程索赔。
”。