对不作为不法侵害的正当防卫解析

浅析正当防卫的法律适用[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。

旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。

因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。

本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

[关键词]：正当防卫构成要件防卫过当必要限度一、正当防卫的概念。

正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。

“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。

对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。

但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

2.侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。

中南大学网络教育学院专科毕业大作业题目：论民法上的正当防卫学习中心：学习中心专业：学生： *** 学号：评定成绩：评阅教师：马利容提要本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。

基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。

对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。

文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关健词：正当防卫民法构成条件目录绪论 (4)一、法治社会中正当防卫制度的法律价值 (5)（一）正当防卫制度与秩序 (5)（二）正当防卫制度与正义 (6)（三）正当防卫制度与人权 (7)（四）正当防卫制度与效益 (7)二、正当防卫之构成要件 (9)（一）须有现时不法之侵害 (9)（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为 (10)（三）须未逾越必要程度 (11)三、正当防卫的几种特殊情况 (12)结论 (13)参考资料 (14)论民法上的正当防卫正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

正当防卫的成立要件三阶层构成要件理论由三方面构成：1、构成要件2、违法阻却事由3、责任阻却事由。

违法阻却事由又称正当化行为。

对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果按照社会伦理是正当的，就不应当以违法论，刑法中称之为“违法阻却事由”。

正当防卫属于法定的违法阻却事由。

而正当防卫又分为一般正当防卫和特殊正当防卫。

一、正当防卫的成立要件成立正当防卫必须同时具有“防卫认识”与“防卫意志”。

防卫认识就是防卫人认识到不法侵害的事实。

当认识出现错误的时候可能导致防卫不适时的事前防卫和事后防卫。

这就需要明确不法侵害事实的认定时间点是着手时，着手之前的不是不法侵害，进行防卫的构成事前防卫。

不法侵害结束之后，进行防卫的属于事后防卫。

此时进行防卫不成立正当防卫。

比如，为了防止小偷进家里偷东西，户主在墙上插上碎玻璃片的行为，成立正当防卫。

此时需要手段和目的匹配。

区分事后故意和正当防卫，需要明确不法侵害的结束时间。

我们应当按照事前的一般人的标准来衡量，将不法侵害行为看做一个整体，不得割裂，尤其针对继续犯（如非法拘禁），此情形不以犯罪既遂作为不法侵害行为的结束。

于海明反杀案中，于海明捡起刀后对刘海龙进行反杀的行为是对之前刘海龙拿刀砍杀自己的反击，属于正当防卫。

还有于欢辱母杀人案中，于欢和母亲一直处于被非法拘禁状态，不法侵害行为一直在持续中，其奋力反杀的行为构成正当防卫。

当对于不法侵害出现事实认识错误的情况下将产生假想防卫。

假想防卫是对不法侵害的认识出现错误，不存在不法侵害，行为人误认为存在而进行防卫，例如，杨幂以为迎面而来的王一博拿着砍刀是要砍杀自己，就拔枪射击，结果王一博只是想去杨幂邻居家杀猪。

这就是典型的假想防卫。

如果行为人主观上有过失成立过失犯罪，没有过失，则属于意外事件。

当防卫人具有正确的防卫认识，但是不具有防卫意志时，成立“偶然防卫”，此情形，防卫人客观上制止了侵害，但是主观上没有防卫意图，而是故意犯罪，主客观不统一，可以未遂犯论处。

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．４（２０１９）论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断———于海明案刑法教义学的分析张开骏目次 一、于海明案的法律处理与刑法争论 （一）于海明案情和法律处理 （二）于海明案的定性分歧 （三）于海明案的争论焦点二、正当防卫中不法侵害现实存在的判断 （一）不法侵害现实存在的判断方法 （二）于海明案中的不法侵害三、正当防卫中不法侵害正在进行的判断 （一）不法侵害已经开始 （二）不法侵害尚未结束的判断方法 （三）于海明案中不法侵害结束的认定四、特殊防卫与一般防卫的转化问题 （一）特殊防卫与一般防卫转化的情形与条件 （二）于海明案中特殊防卫向一般防卫转化的可能性五、当前正当防卫理论和实务的余思摘要　正当防卫中不法侵害现实性的判断，至少要从三个方面予以说明，即判断资料（或判断内容）、判断时间和判断主体。

不法侵害是否存在，既不能机械地从事后唯结果论，也不能简单地以行为时防卫人或一般人的主观认识论，而是由司法人员根据事后查明的全部客观事实，来判断不法侵害人在行为时是否有现实可能造成不法侵害。

不法侵害是否结束，要从案发当场的时空条件下，客观上不法侵害人是否已丧失侵害能力，以及主观上不法侵害人是否已放弃侵害意愿这两方面去判断。

对于已经开始的不法侵害，在案发当场，只要客观上不法侵害人具有侵害能力，主观上没有放弃侵害意思，则应认为不法侵害仍在进行，而没有结束。

特殊防卫与一般防卫的起因条件不同，因而在案情发生变化时，存在特殊防卫与一般防卫转化的问题。

在于海明案中，刘海龙推搡、踢打于海明的行为是一般侵害；持刀击打于海明的行为属于特殊侵害（严重危及人身安全的暴力犯罪），类型是“行凶”；刘海龙被刺砍而受伤倒地，然后站起来作短暂对峙，属于特殊侵害的继续；跑向宝马车时，只存在一般侵害；绕过车尾以后，不法侵害才结束。

于海明刺砍刘海龙致死，成立特殊防卫；刘海龙向车方向跑时，于海明的追砍行为只具备一般防卫的成立条件，所幸未造成过当结果。

中央广播电视大学毕业论文题目：浅析我国的正当防卫制度专业法本年级学号学生姓名指导教师论文完成日期南京广播电视大学毕业设计（论文，作业）课题审批表浅析我国的正当防卫制度【内容摘要】正当防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度，在我国刑法和民法中都有明确具体的规定。

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。

本文着重于阐述我国刑法中的正当防卫制度。

通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及特别防卫权等法律问题进行剖析，并阐述正当防卫的必要限度，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确操作运用的相关问题，并结合我国刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的不足及其完善提出自己的看法和观点。

【关键词】正当防卫防卫过当不法侵害特别防卫权必要限度目录一、正当防卫的概念、目的与特征------------------------------1二、正当防卫的构成条件-------------------------------------2 （一）正当防卫的起因条件----------------------------------2 （二）正当防卫的时间条件----------------------------------3 （三）正当防卫的主观条件----------------------------------3 （四）正当防卫的对象条件----------------------------------4 （五）正当防卫的限度条件----------------------------------4三、关于防卫过当-------------------------------------------5四、特别防卫权---------------------------------------------6五、现行正当防卫制度的法律效应和社会效应-------------------7六、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见------------7（一）我国现行正当防卫制度存在的问题-----------------------7 （二）对完善正当防卫制度的建议-----------------------------9 参考文献-------------------------------------------------11引言正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。

浅谈正当防卫的条件【摘要】本文提到的正当防卫，是指一般正当防卫。

正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

【关键词】正当防卫；不法侵害；防卫意思一、存在现实的不法侵害正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。

因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。

因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。

公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。

有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。

刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。

但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。

在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。

应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。

正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。

所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。

不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

违法阻却事由（二）：正当防卫一、一般正当防卫构成要件为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（一）起因条件：面临不法侵害1.不法性：不法行为：即违法行为。

包括犯罪行为（如杀人行为）与其他的一般违法行为（如殴打行为），针对“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）也可以正当防卫。

不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。

对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。

正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。

必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。

2.侵害性：只有当行为威胁法益时公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。

但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。

针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。

如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。

对自己招致的不法侵害（防卫挑拨）通常不能进行正当防卫。

不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。

针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。

3.现实性：非主观臆测假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。

行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

（二）时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。

对正当防卫中不法侵害的界定[内容提要]：《刑法》第 20 条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。

[关键词]：正当防卫不法侵害主体刑法我国刑法第 20 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

结合我国 79 年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。

如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。

但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。

笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。

正当防卫之案例解读下文为大家整理带来的正当防卫之案例解读，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。

正当防卫之案例解读正当防卫之案例解读正当防卫之案例解读正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。

正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。

正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。

根据我国刑法第２０条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，并对不法侵害人造成损害的。

正当防卫行为不承担刑事责任……案例一：某市幼儿园保育员李某问题（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。

途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。

约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。

张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。

农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。

因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。

教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。

本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。

案例二：无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。

在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。

看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。