主讲教师周力西南政法大学行政法学院法理学教研室“知识分子既不是调解者，也不是建立共识者，而是这样一个人：他或她全身投注于批评意识，不愿接受简单的处方、现成的陈腔滥调，或迎合讨好、与人方便地肯定权势者或传统者的说法。
不只是被动地不愿意，而是主动地愿意在公共场合这么说。
”——爱德华•萨义德:《论知识分子》导论为什么要进阶？一、我记得给大家说过中国的一首民歌《敖包相会》十五的月亮升上了天空哪，为什么旁边没有云彩，我等待着美丽的姑娘呀，你为什么还不到来哟嗬，如果没有天上的雨水呀，海棠花儿不会自己开，只要哥哥你耐心地等待哟，你心上的人儿就会跑过来哟嗬，你心上的人儿就会跑过来哟嗬二、制度、信仰与信任1、法律必须被信仰、否则它形同虚设——『美』伯尔曼2、我们处于一个什么样的时代？3、我们的制度是用信仰来支撑吗？We live in and by the law. It makes us what we are: citizens and employees and doctors and spouses and people who own things. It is sword, shield, and menace: we insist on our wage, or refuse to pay our rent, or are forced to forfeit penalties, or are closed up in jail, all in the name of what our abstract and ethereal sovereign, the law, has decreed. And we argue about what it has decreed, even when the books that are supposed to record its commands and directions are silent; we act then as if law had muttered it doom, too low to be heard distinctly. We are subjects of law’s empire, liegemen to its methods and ideals, bound in spirit while we debate what we must therefore do.------Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1986三、我们怎样看待进阶？1、一门更加深入的课程？2、一些“有用”的知识？3、走近哲学的视野？4、我们需要明白的一个关键：法理学就是法理学史，法理学史就是法理学四、进阶的知识体系1、如何理解法治问题2、权利论题的展开3、法律的方法问题4、法律社会学的一般理论五、法理学的基本问题1、什么是正确的法？（何谓良法，或者说法律本身的正当性问题）本质问题和价值问题 2、如何发现与运用正确的法？（良法如何获得，如何实现）认识论问题和方法论问题3、法理学基本问题在《进阶》中的展开（怎样阅读这本书？）法理学基本问题图示六、一系列提问下的法理学1、科学与非科学的争论（1）何谓科学与非科学（2）把握非确定性问题的法理学（3）法理学、法学基础理论、法哲学2、在提问与回答之间（1）非确定性问题（2）标准的标准、原则的原则七、怎样提出问题——提问方式（一）、形而上的路径1、什么是形而上2、为何关注形而上3、标准——什么是最终的法？（二）、科学主义的路径1、科学与非科学2、法与不法的界限在哪里？（三）、语言逻辑的路径1、我们如何理解法律语言2、法律是怎样被表达的（四）、存在主义的路径1、被“抛入”的困惑2、法律如何关注我们的存在第二章法治的概念问题法学家们在关注什么问题？唐太宗错杀张蕴古贞观年间，河内人李好德，疯疯癫癫，口出狂言，有人举报其散布妖言，唐太宗便下令司法机关审查他的问题。
经过一段审查，大理寺丞张蕴古奏报：有迹象表明李好德的精神不正常，不应当承担责任。
但随后有人又上书弹劾张蕴古，说他有意包庇李好德。
李现他瞒报了与案犯的关系，一气之下当即下令将张蕴古斩首。
一、法治是一个什么样的问题？二、法治的概念（一）英文释义（二）法治概念的由来1、一个经典概念“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。
”——亚里斯多德第一点：提供了法治的两个基础我们似乎可以发现一点：这里的法治与我们现代的法治可能有距离。
第二点：这里不是我们要说的法治第一、这是源于一个人治与法治的论争也就是智慧与法律的论争（例证）第二、这里的法治是“法律的统治”“我们许可的不是人的统治，而是法律的统治“。
“如果既是贤良政治，那就不会乱法”。
（例证）——《政治学》那么，这是法治吗？其一、儒家的德治“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所错手足。
”“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。
”（《论语·子路》）其二、法家的法治“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。
”。
《管子·明法》“国无常强，无常弱。
奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。
”（《韩非子·有度》）3、古代时期观点的基本理解A、在这个时期，法治与人治只是统治的方式，不是现代意义的法治。
B、在中国的古代，指导思想尽管是德治，但是各个朝代的法律制度都是非常严密的，但是这是一种人治。
C、法治绝非告诉我们按照法律规则来处理一切事物，如果我们按照亚里斯多德的概念来理解法治的，那么我们可以认为，良法的标准需要一个限定。
4、现代意义的法治概念（1）为什么前面所说的概念不是现代意义的法治？(或者认为不是)（2）法治的现代概念的来源洛克（John Locke， 1632―1704）A、契约论的传统B、人权——主权——权力的系统C、人权原则作为法治的基石rightC、基于洛克的学说，还有一个经典的法治定义：第一，权利基础原则。
第二，平等原则。
第三，有限权力原则。
（1）权利的绝对性是法治最基本的要素。
（2）这里法治不是统治方式，而是人们依据人权原则，制定规则，是一种自治。
（3）有限权力要求公权力的行使必须得到法律授权，否则公权力的行使非法。
那么，法治要求对公权力制约吗？D、司法权与行政权的分立理论的进入试想：如果没有司法权与行政权的分立，何以保障所谓权力受到限制？一是指裁判权只能由法院行使，其他任何机关都不能行使；二是指法官独立行使裁判权，只服从宪法和法律，既不受立法、行政机关的干涉，也不受其他法院或本院其他法官的影响。
E、正当程序原则的引入（1）这是源于《大宪章》的内容“自然正义”原则。
这个原则包含两项具体要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。
第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。
后来改变为：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。
——汉密尔顿 1787procedural justice 程序正义的观点的引入（2）正当程序原则例子：米兰达规则（Miranda Rule）１、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。
２、你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你接受询问的全过程。
３、如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。
４、如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。
５、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。
第一，法律程序对程序主持者的“正当”要求（1）中立性（2）程序理性。
（3）排他性。
（4）可操作性。
第二，接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。
（1）平等参与性。
（2）程序自治性。
（3）程序人道性。
第三，程序法律行为的及时终结性。
第四，程序法律的公开、透明性。
（三）法治的概念法治，是以人权原则为基础的规则治理模式，这种治理模式以限制权力的权力分立为基础，强调通过正当的法律程序来保障个体化的人的权利。
参照：《德里宣言》第一，根据法治原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。
第二，法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。
第三，要有正当的刑事程序。
第四，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。
（一）如果仅仅是一种治理国家的模式，那么它与人治没有什么明显的区别。
想一想：这是为什么？（二）选择的开端1、生活的确定性的需要2、把人从特定的群体中解放（回想我们开头的那个故事。
）3、选择本身意味着打破3、回到我们开始的那几个问题（1）生活问题——牵涉到人的生活选择（2）制度问题——一个国家的制度选择（3）思想问题——行为模式的动机选择我们的选择其实就是在这里的选择4、法治“好”吗？（1）不一定“好”（2）法治解决的问题不是“好”（3）其实法治的另一个名称叫“宪政”四、从“法制”到“法治”这也是一个选择，特指我们国家从1978年－2007年的国家运行模式选择。
1、1978年以前——无所谓法制还是法治1958年北戴河政治局扩大会议“不能靠法律治多数人”“法律只能作为办事的参考”1959年4月，撤销司法部。
1969年，正式撤销检察院；最高人民法院只留下七八个人的办案组，地方人民法院的审判工作由公安机关军管会的审批组取代。
2、1978年以后的历史（1）什么是“法制”？有学者认为这是静态的概念。
也有学者认为这是等同于“legal system”还有学者认为是按照民主原则把国家管理制度化、法律化，并严格依法进行国家管理的一种方式。
（2）我们的法制开端“1978年12月22日通过的《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，首次载入“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制”内容。
”社会主义法制的基本原则1978年12月13日，邓小平作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，第一次提出了社会主义法制的四项基本要求：3、法制向依法治国转变依法治国，建设社会主义法治国家。
《宪法修正案》（1999）第十三条宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。
”考虑三个问题：（1）依法治国是什么？（2）法治国家是什么？（3）这两个问题怎么理解？依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
