比较法视角下两大法系检察机关职能差异与原因

两大法系与我国检察制度的对比作者：吴迎增来源：《法制与社会》2011年第07期摘要本文指出由于受不同的历史文化传统和经济、政治生活需要的影响，英美法系、大陆法系与我国的检察制度在许多方面呈现出很大的差异。

具体表现在检察机关的性质、检察机关的设置、检察机关的职能等方面，通过对比两大法系的检察制度，为我国检察制度的完善发挥借鉴作用。

关键词检察制度英美法系大陆法系作者简介：吴迎增，中国人民公安大学诉讼法专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-143-01一、两大法系与我国检察机关的性质不同讨论检察机关的性质，首先应该明确检察权的性质。

由于对检察权的性质存在着司法权、行政权和行政司法权不同定位，因而检察机关也就相应的存在是司法机关还是行政机关的差别。

笼统的简单的把检察权定位为司法权还是行政权都是不正确的，无论是大陆法系还是英美法系，其检察权都兼具有行政权性质和司法权性质的双重属性。

从严格意义上讲，大陆法系与英美法系的检察机关并不存在是司法机关还是行政机关的之争，只是更偏向哪种属性的问题。

从总体上看，大陆法系国家将检察机关纳入司法机关行列；英美法系国家则强调检察官的行政性。

我国的检察机关应当定位为司法机关而非行政机关。

具体理由如下：第一，检察机关是我国的法律监督机关。

第二，刑事诉讼是以控制犯罪、保障诉讼参与人的合法权益为目的的国家司法程序，其中侦查和起诉与法院的审判和处罚行为之间有着紧密的联系。

检察官代表国家行使的侦查权和公诉权在广义上属于司法权，检察机关属于广义的司法机关。

第三，检察官的公诉活动必须履行客观义务原则，公正适用法律。

检察机关在收集证据和审查起诉时，应注意全面性。

第四，根据《刑事诉讼法》第5条的规定，我国的检察院与法院一样，在法律范围内享有独立权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

二、两大法系与我国检察机关的设置的差异就机构设置，大致而言,大陆法系国家倾向于将检察机关设置于审判机关,英美法系国家更倾向于将检察机关设置于司法行政机关。

半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。

作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。

本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。

一、检察权性质之争当前，学界主要有以下四种观点：1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。

该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。

此说为当前通说，并得到官方认可。

2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。

这一观点又可分为温和派和激进派。

①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。

②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。

3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。

认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。

另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。

龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。

4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。

两大法系陪审制度的功能分析英美法系的陪审制度和大陆法系陪审制度具有不同的特点，其审判组织结构不同，因而也具有不同的功能:首先，就民众陪审发挥有效的作用从而保障诉讼的民主性而言英美法，陪审制明显优于大陆法陪审制。

这是因为英美法陪审制的两个特点:一是较多的人数，构成较为普遍的民意代表性，并有利于实现事实判断的准确性。

很显然，"2名非职业法官与6个或者12个陪审员是难以上提并论的。

’，③团体可以克服个人的偏见以获取准确的结果。

二是因为独立的事实判断功能，使英美陪审团在审判中发挥决定性的作用。

英美陪审团独立地判断案件事实并就指控是否成立作出决定，这是对法官裁量权最有力的制约，而这种独立性，是陪审团发挥其功能的最重要的保障，也是与大陆法在审制最重要的区别。

相反，在大陆法参审制卜，非职业法官往往成为职业法官的附庸，难以发挥其应有的作用。

正如埃尔曼在比较两种陪审制时所指出的:“在审判的整个过程中欧洲大陆的陪审员所接受的常是法官自由而具强有力的指导，后者将毫不犹豫地指出他认为审判中的错误或他米受训练伙伴的不当言行。

”在此，在欧洲大陆，“一般说来，各国的非职业者不能对混合法庭产生什么影响。

”④其次，就诉讼任务分工的合理性及制度设置的有效性而言，英美法陪审制也大大优于大陆法参审制。

在陪审制度卜，陪审团只负责证据和事实的判断，而由法官负责法律和审理技术问题。

这样一种分工，是对非专业人员和专业人员功能的适当安排。

因为陪审员凭借他自己的社会经验和一般理性，能够比较恰当地判断谁说了真话，准说了假话，事实到底怎么回事，这也是他在口常生活中经常性进行的判断。

一位英国法官曾经说:“法官误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员则往往比较更明了普通人的混乱和谬误。

”③而对法律问题，尤其是现代社会错综复杂的法律知识体系，陪审员难以掌握，而对高度技术化的审判中的审理技术，陪审员也是门外汉，所以不应由他们去处理这此问题。

而大陆法参审制最大的误区就在于让非专业法官解决法律专业性问题，因此而违背了诉讼的规律。

两大法系法官制度之比较作为法制运行的人力基础，法官是司法体制中最核心的部分。

由于“法律制度与社会价值之间存在着密切的关系，因而大致上，法律专家（包括法官——引者注）的价值尺度只能是社会通行的价值体系的一部分：他们的遴选、训练以及社会化都将产生出这种一致性.法律专家在任何地方并且几乎是依其性质乃是……流行价值的体现者……”。

发端于80年代后期,以诉讼制度为切入口的中国司法改革发展到九十年代末已进入了“瓶颈”时期，体现对抗制精神的诉讼制度的改革在司法实践中遇到了与传统职权主义诉讼模式相适应的司法体制的越来越激烈的摩擦和对抗。

司法体制，特别是法官制度的改革已成为中国司法改革能否深入的关键之一。

因而,全面深入地分析当代有代表性的英美法系和大陆法系法官制度的差异，分析形成这种差异的深层原因，探求法官制度发展的一般规律,对重构我国司法体制，深化司法改革，将具有重要的借鉴意义。

一、两大法系法官制度的差异英美法系和大陆法系法官制度的差异首先表现为法官选任制度的不同。

英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件，即所谓法官选任制度上的一元制。

英国法律规定，除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命,且至少有7年的出庭律师的经历。

美国法律没有明文规定法官的任职资格,但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈，难度很大的J。

D.学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师工作若干年。

而在德国、法国以及意大利等欧洲大陆法系国家,法官是作为法律职业者（通常称为法律人、法律家或法曹）之一专门培养的，法官一般不从律师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，又称生涯制或官僚法官制.在德国，法科毕业生通过国家第一次考试合格以后，便开始为期三年半的实习训练。

实习训练期间，要分别到民事法院、刑事法院、检察官办公室、某种类型的行政部门及私人开设的律师事务所担任工作，实习结束后,法官便有资格终身任职。

论两大法系刑事诉讼制度之比较前言刑事诉讼制度是法律体系中的重要组成部分。

不同的国家和地区在刑事诉讼制度方面存在着较大的差异，主要表现在刑事诉讼的程序、证明标准、检察机关及其功能、辩护人制度等方面。

本文将对两大法系刑事诉讼制度即大陆法系和英美法系进行比较，探讨其异同点。

大陆法系刑事诉讼制度大陆法系刑事诉讼制度是指受到罗马法和德国法的影响，散布于欧洲大陆、拉丁美洲、中国大陆和其他大陆法系国家和地区的刑事诉讼制度。

大陆法系刑事诉讼制度的主要特点是“审判为中心”。

这也就意味着，在大陆法系国家的刑事诉讼中，司法机关扮演着非常重要的角色。

在这种制度下，检察官被赋予了极大的权力，他们能够独立地决定是否起诉，起诉时也有解释定罪和量刑的权利。

此外，被告人的权利相对地较弱，他们往往需要在整个程序过程中被动地接受审判。

而且，证明的标准也比较高，需要明确和确凿的证据才能证明被告人犯有罪行。

英美法系刑事诉讼制度英美法系刑事诉讼制度被称为“调查为中心”，相比大陆法系更注重调查程序。

这种制度主要存在于美国、英国、澳大利亚、加拿大等国家和地区。

与大陆法系不同，英美法系刑事诉讼制度中的检察官并没有大陆法系检察官如此大的权力。

他们负责对案件进行调查，收集证据，然后将被告人带到法庭上受到审判。

被告人在英美法系中有更多的权利，例如，他们可以在案件开始时就雇佣一个辩护律师，辩护律师有责任确保被告人的权利得到充分保护。

在英美法系中，证明的标准比较低，只需要达到合理怀疑的水平即可，这也就意味着即使没有确凿证据证明被告人犯有罪行，他仍有可能被判有罪。

两大法系刑事诉讼制度的比较大陆法系和英美法系刑事诉讼制度的主要区别在于其“审判为中心”和“调查为中心”的核心理念。

在大陆法系的刑事诉讼中，法官拥有非常重要的决策权，而在英美法系中，法官的角色相对较为被动。

此外，在大陆法系的刑事诉讼中，被告人的权利被削弱，甚至可能被压制，而在英美法系中，被告人的权利得到了更多的保障。

工作研究：各国检察机关的法律监督职能比较各国检察机关在法律监督职能的行使方面存在一定的差异：英美法系国家检察机关以维护公共利益为出发点展开法律监督，法律监督职能较弱；大陆法系国家检察机关以维护法律秩序为出发点展开法律监督，具有比英美法系较强的监督职能；俄罗斯和中国的检察机关实施的是一种专门性的法律监督，其法律监督职能广泛而全面。

分析起来，造成各国检察机关法律监督职能差异性的原因主要有检察制度的历史起源、各国宪政体制、政治法律传统、司法理念和诉讼制度等五个方面的因素。

各种法律制度都是在融汇各国历史、政治、法律、文化传统的基础上形成和发展的，法律监督制度的形成也不例外。

由于影响法律监督制度形成和发展的因素所起的作用不同，导致各国检察机关的法律监督职能体现出不同的特点。

一、检察机关法律监督职能比较（一）以维护公共利益为主要特征的法律监督英美法系国家检察机关是以维护公共利益为出发点展开法律监督的，检察机关主要被定位为代表国家利益对犯罪实行追诉的公诉机关,其法律监督的特征不甚明显。

一方面，检察机关以提起公诉为主要的权力行使方式，其在诉讼中的地位始终受当事人平等原则支配，是与被告人具有同等地位的一方诉讼当事人。

逮捕和审判均由法院行使，检察机关一般不具有监督侦查、审判和刑事判决执行的职责。

另一方面，由于检察机关享有提起公诉的绝对控制权，从而又对侦查、刑事审判形成一定程度的监督和制约作用。

在英美法系国家，由于检察机关被视作公共利益的代表，所以其在公共利益维护方面享有较强的监督作用。

（二）以维护法律秩序为主要特征的法律监督大陆法系国家检察机关是以维护法律秩序为出发点展开法律监督的，检察机关在形成时就兼具利益维护者与法律秩序监督者的双重身份，因此具有比英美法系较强的监督职能。

大陆法系国家检察机关在诉讼中都负有监督审判的职能，并承担着发现实体真实、维护司法公正的使命，兼有法律监督机关、公诉机关及社会公益代表人三重角色。

两大法系检察官自由裁量权之比较两大法系检察官自由裁量权之比较在英美法系和大陆法系国家，由于各自的历史传统和现实的经济政治需要，检察官自由裁量权在诸多方面都存在差异。

一、英美法系检察官的自由裁量权英美法系国家法律上并没有实行起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定，但英美国家的检察官拥有广泛而几乎不受限制的自由裁量权。

具体表现在：第一，检察官的自由裁量权不受案件性质的限制。

对于轻罪案件，检察官自然享有起诉、不起诉的权力。

对于重罪案件，检察官亦享有较大的自由裁量权。

如在英国，根据《刑事案件起诉规则》规定，公众利益是检察官考虑起诉或不起诉的首要问题。

因此，无论是轻罪还是重罪，只要检察官认为追诉不符合公共利益，都可以裁量不予起诉。

在美国，虽然检察官在决定起诉时要考虑犯罪的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其它因素。

即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都可以不予起诉。

第二，检察官自由裁量权权限较为宽泛。

英美法系的检察官，不仅在起诉问题上享有对一个案件是否起诉的决定权，而且，在决定起诉的案件中，他还享有以何种（或哪些）罪名提出指控的选择权-在可能构成数罪的案件中，检察官可以选择只对部分罪名提起指控；在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。

英美检察官还享有豁免证人罪行的权力。

在美国，检察官还可以同被告人谈判，进行“辩诉交易”等。

第三，检察官的自由裁量权具有较大的独立性。

在英国，检察官享有改变指控或停止诉讼的最终决定权。

对此，“法律没有赋予警察要求复议的权力，也没有规定检察官有对不起诉决定进行复议的义务”。

在美国，“由于美国的刑事司法系统负担过重，所以‘选择性起诉’的原则已被大多数美国人所接受。

既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的‘负荷’，那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。

试论两大法系检察制度的差异及原因[摘要]现代检察制度源于欧洲，进而又被推及到世界各国。

封建社会时期的英国和法国，是最早建立检察机关和检察制度的国家。

英法两国仅相隔一道英吉利海峡。

均继承了起源于西欧大陆的日耳曼习惯法，但在中世纪晚期却分道扬镳，一个成为英美法系的发源地，而另一个则被奉为大陆法系的肇始国，两国检察制度的发展道路迥然相异，形成了各具特色的检察制度。

本文从两国的检察制度的比较研究入手，分析大陆法系与英美法系这两大法系检察制度的差异及原因。

[关键词]两大法系；检察制度；差异及原因因社会、政治、经济、文化、历史传统等方面不尽相同，各国检察机关的设置和职能也不尽相同。

英美法系国家的检察机关主要是公诉机关，在诉讼中处于一方当事人地位，法庭活动较为积极；而大陆法系国家检察官以公诉人和法律监督者双重身份参与诉讼，法庭活动较为消极。

一、现代法国检察制度的特点1．检察职权范围较广，且呈现扩展趋势法国刑事诉讼法第31条、第32条规定：“检察官负责提起公诉。

要求适用法律”，“检察官参加审判法庭的辩论，所有裁决都应在检察官在场时宣布，检察官保证司法裁决的执行。

”从接受控告申诉，到立案侦查、预审、审判到判决的执行，检察官参与、监督刑事诉讼全过程。

2．检察官依法独立行使职权，同时接受并服从上级的领导法国检察机关虽然附设在法院系统内，但检察官与法官是两个相对独立的系统。

检察官是司法部的代表，接受司法部长的领导。

他们被分为若干鲜明的等级，每上一级法院的检察官都可以对其下级下达命令或指示，这一点使检察官的身份更类似行政官员。

3．检察官实际控制并指挥警方的侦查活动法国检察院和警察机关是两个相互独立的机构，但两者密切配合，且检察官实际控制并指挥警方的侦查活动。

检察官有权指挥所在法院辖区范围内的司法官或司法警察的一切活动，诸如要求他们按照指定的方式、地点和期限检查被追诉人的身份等等。

二、现代英国检察制度的特点1．英国检察机构的性质和地位与法国不同，英国的检察机构并不附设于法院系统，而具有独立的体系。