探析刑事诉讼法漏洞填补中的类推

浅析《刑事诉讼法》的立法缺陷及对策作者：王文明来源：《活力》2014年第13期刑事诉讼法是一部在我国刑事诉讼法制进程中具有里程碑意义的一部法律。

但作为一部实践并不断发展中的部门法，我国《刑事诉讼法》修正案的出台之前是比较艰难的，实际上是控辩乃至法学理论各界博弈和相互妥协的产物。

刑事诉讼是一门实践性很强的程序法，通过一段时间以来的实施，《刑事诉讼法》修正案的实施效果，在理论与实务界已经产生一定的声音。

笔者作为一名执业律师，通过自己在部分实践中遇到的问题，试图从《刑事诉讼法》修正案实施过程中出现的立法缺陷及解决对策的角度提出自己的观点和看法，以期与学界、实务界的人士探讨商榷。

一、从控方通知义务的鲜有，看刑事诉讼立法之缺陷我国修正后的《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”。

这一规定，是针对以往刑事案件的辩护律师在办理案件时经常会遇到公安机关已经侦查终结移送提请检察院审查起诉，但以往由于侦查机关往往视辩护律师于无物，而不将这一移送信息告知辩护律师，导致了在这一程序中的辩护律师，在获知侦查机关移送案件信息之前，不得不疲于奔命似的不断追问侦查机关是否移送案件，有时还因为问的稍迟一些，移送信息被犯罪嫌疑人家属提前通过渠道得知后误以为是律师不尽职责，连案件到了哪个程序都不知道，而与辩护律师产生不必要的信任隔阂，也变相地影响了律师职业形象。

而且更重要的是，使得辩护律师不能及时到公诉机关查阅案卷了解情况，直接影响到辩护职责的行使，又直接导致犯罪嫌疑人合法权益难以及时得到有效维护，违反了《刑事诉讼法》修正案的变法初衷。

目前的情况是，虽然进行了立法变革，但实践中侦查机关在移送案件提请检察机关审查起诉时，并没有根本转变以往不通知的做法，因为通不通知辩护律师并没有罚则规定，根本起不到制约侦查机关的作用，所以不通知至今似乎成为一种常态。

试论法律漏洞及其补充方法论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。

德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。

显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。

而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。

然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。

法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。

关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。

”这种解释比较通俗易懂。

一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。

因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。

而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。

但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。

那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。

1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。

但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。

因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。

而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。

浅谈刑事诉讼法漏洞填补中的类推关键词:刑事诉讼法/类推/漏洞填补内容提要:刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。

类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。

在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。

与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。

在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。

而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。

因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用司法者不得拒绝裁判法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。

[1]在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。

因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。

例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。

但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。

法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。

因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。

人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。

刑事诉讼法上的类推与解释【内容提要】类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。

刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。

但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。

【关键词】类推解释法律漏洞程序法定原则法律保留原则在刑事诉讼法上,类推解释的运用范围应当取决于其存在理由,而类推解释的存在根据和服务目标应当决定其运用的方向和收放尺度。

如果不否认刑事诉讼法是用来规制国家权力、保障国民权利的,那么,对于国家权力而言,应当要求其在法定范围内且依法定方式行使。

换言之,权力须得法律明确规定方始存在,禁止旨在突破法律、扩张权力的类推解释。

而对于国民权利而言,只要不是法律明文限制和剥夺的,就应理解为权利一向存在。

并且,法律规定的权利只是相当于对被列举的权利的强调,而不意味着对未被列举的权利的排除,因而不应禁止以类推解释的方式延伸、拓展国民权利。

类推解释在刑事诉讼法上有特殊的价值与意义,实有必要加以厘清和规范。

一、对禁止类推解释的反省禁止类推解释是民主主义和尊重人权的要求。

既然法律是民主社会人民意志的体现,就不应允许司法官员通过类推解释法律,绕开立法表决,径行充当立法者,从而集立法权与司法权于一身。

同时,“一项刑事法律规范必须明确、清晰地规定所要禁止或约束的事项,以便提供事先警示,防止武断执法”。

⑴唯此,才能使国民预测自己的行为后果,而不至于手足无措、动辄得咎,进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。

尤其在刑法中,类推解释意味着,“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。

换言之,类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容,因而是制定新的刑法规范的一种方法”。

浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。

因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。

然对成文法的解释绝非一件易事。

欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。

本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。

故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。

也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。

我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。

狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。

文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。

其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。

文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。

浅析我国刑诉法典的立法缺陷「内容提要」我国《刑事诉讼法》的立法目的应当包含着打击、预防、消灭犯罪和保障公民的基本权利，以便维护整个社会稳定和谐的基本内容。

打击、预防、消灭犯罪与实现《宪法》规定的公民的基本权利是不可分割的两个方面，体现着公权利与私权利适度分配与保障的价值取向。

基于我国的历史传统与当时的社会背景而制订的刑诉法典，随着时代的进步和生产力的迅猛发展，必然产生不适应的状况。

本文试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发，审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度，并结合司法实践查找其立法缺陷，为进一步修订完善刑诉法典建言献计。

「关键词」：人权保障回避权辩护权人身权精神损害求偿权我国现行《刑事诉讼法》的主要内容包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。

在党领导全国人民全面建设小康社会的今天，我国刑诉法在保障及时、准确查明犯罪事实，正确适用法律惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受追究，保障国家安全和社会公共安全，保护人民群众的生命财产安全，维护社会主义社会秩序，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，为全面建设小康社会提供稳定和谐的社会环境方面，起到了不可估量的作用。

然而任何事物都是不断发展的，法律作为上层建筑中重要的组织部分，总要受到经济基础发展变化的影响。

同时也只有在其不断完善的过程中，才能体现出社会主义法律的先进性。

有鉴于此，笔者通过多年的司法实践，试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发，审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度，探析我国现行刑诉法典的立法缺陷，为进一步建立完善我国社会主义特色的刑事诉讼法律体系抛砖引玉。

缺陷之一：回避程序存在疏漏。

刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加办理该案的一项重要的诉讼制度。

浅析法律漏洞的填补和法律解释浅析法律漏洞的填补和法律解释前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。

因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。

然对成文法的解释绝非一件易事。

欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。

本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。

故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。

也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。

我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。

狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。

文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。

其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。

论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。

为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。

本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。

当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。

如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。

因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。

显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。

法律必然存在漏洞。

因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。

这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。

对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。

从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。

基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。

一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。

正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。

”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。

尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。

浅谈我国刑事诉讼证据制度的缺陷及完善（5篇）第一篇：浅谈我国刑事诉讼证据制度的缺陷及完善浅谈我国刑事诉讼以及证据制度的缺陷及完善近几年来，各地冤假错案层出不穷。

1999年河南商丘村民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓刑2年，2010年5月9日，“杀害”同村人在监狱已服刑多年的赵作海，因“被害人”赵振裳的突然回家，被宣告无罪释放。

又如1994年，湖北京山县雁门口镇人佘祥林之妻失踪，后在一水塘发现女尸，当地司法机关最终以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。

然而，就在佘祥林在狱中度过了11个春秋之后，被他“杀死”的妻子却突然归来。

这些人是幸运的，然而，已被执行死刑的河北的聂树斌、内蒙古的呼格吉勒图，在“真凶”出现数年后，仍未出现清查案情的曙光。

其他没有得以报道的更是不计其数，一系列离奇的冤假错案，考验着社会与民众的神经，更将中国刑事诉讼制度的重重弊端展露无遗。

早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案等，莫不如此。

，在这些冤假错案的背后，到底是什么致使了这些悲剧的发生？究其原因，我国的刑事诉讼证据制度的缺陷占了很大一部分首先是疑罪从无的原则，在现实案件中，这项原则几乎得不到体现，对于一些案件，很多都是按照疑罪从有，疑罪从轻的态度来判，基本上刑事公诉案件很少有无罪判决的，疑罪从无成了一纸空文，这一做法一方面是由于上述原因受上级机关领导和社会舆论的压力，一味要求办案效率，对于一些杀人，伤害案件，造成民愤极大，秉着命案必破的原则，为了平息民愤邀功求赏，有时没有确切的证据，就抓着一个嫌疑人顶包，草草结案，等到案件水落石出，才不得不承认，另一方面是因为长期的疑罪从有，有罪推定的思想影响着办案人员，因此也有学者推测宣布死缓案件有相当一部分是由于证据不足，不宜立即宣判死刑，根据疑罪从轻的原则来判缓期执行这种做法不仅违背了刑法中的罪刑法定原则以及刑诉中的疑罪从无原则，也是造成现实中存在大量的冤假错案的原因，严重影响了执法的公正性和公信力，不能为了盲目地追求破案效率而把公平正义弃之不顾其次法官的自由裁量权过大，在证据法中，证据的证明力有较强的逻辑性，有的需要法官自己来判断，往往法官具有较大的自主裁量权，容易造成偏听偏信的局面，证据规则限制形同虚设，法官在法庭上对于证据问题几乎享有不受限制的自主裁量权，这是极其不合理的。