商法论文

我国商事立法模式的选择_____实质商法主义的民商合一姓名：班级：学号：教师：2011年10月7日摘要目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。

本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势，并主张我国商事立法模式的选择应实行实质商法主义的民商合一立法模式。

【关键词】民商合一民法典立法体系模式选择实质商法主义目录一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式....... 错误！未定义书签。

（一）商法的内涵 (1)（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立 (1)二、我国当前民商立法模式的论争及评介 (3)（一）我国商事立法可供选择的模式........................ 错误！未定义书签。

（二）我国当前民商立法模式——民商合一的立法现状及存在的主要问题.................................................................................... 错误！未定义书签。

三、我国民商合一体系的未来构造 (7)（一）民商合一的含义 (7)（二）民商合一体系中商法的地位 (7)（三）未来民法典中商法规则的设计 (8)参考文献 (12)我国商事立法模式的选择---实质商法主义的民商合一一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

它可以从广义和狭义两个方面去理解。

在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。

在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。

形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。

它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。

从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。

十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。

但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。

在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。

该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。

15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。

这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。

其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。

[1]商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。

1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。

在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。

因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。

后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。

1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。

一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。

在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。

1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。

之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。

民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。

美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。

法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。

民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。

英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。

所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。

同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的“法典”。

大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。

而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。

所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。

而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。

由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。

[2]二、我国当前民商立法模式的论争及评介（一）我国商事立法可供选择的模式对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论我国多数学者持这种立法观点。

他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。

有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。

[3]这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。

但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。

其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。

所谓民商完全融合，法典上却有民无商。

这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。

其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

2.民商分立论在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。

一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。

另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。

这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。

[4]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。

诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。

从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。

当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。

其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。

[5]这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。

应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。

然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。

在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。

民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。

在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。

这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

（二）我国当前民商立法模式——民商合一的立法现状及存在的主要问题1、立法现状在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。