非法转包情形下用工单位责任

近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。

我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。

根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。

本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。

一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。

可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。

分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。

分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。

转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。

转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。

法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。

承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。

第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。

第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。

但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。

今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。

根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。

《保障农民工工资支付条例》出台后的总包管理措施建议建筑行业吸纳了我国大量的农业劳动人口，根据国家统计局发布的《农民工监测调查报告》显示，截至最新的统计，我国农民工总量约为2.88亿人，其中从事建筑业工作的比例为18.6％，建筑业是仅次于制造业的第二大用工行业。

上述国情决定了农民工工资拖欠问题在我国不仅仅是劳动报酬纠纷，更是影响社会稳定的“三农问题”之一。

2019年12月30日，国务院发布《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”），自2020年５月１日起施行，进一步加大了总承包方的工资支付义务和责任。

本文结合条例规定探讨施工总承包单位如何通过加强管理措施应对农民工工资支付风险。

案情导读在讨论具体问题前，我们先通过案例了解常见的农民工欠薪纠纷类型。

（一）总包方违法转分包并拖欠工程款2017年４月，Ａ公司作为施工总承包方承揽某电力项目建筑工程后，将所承接的工程全部交由其具有独立法人资格的子公司Ｂ公司施工。

Ｂ公司将该建设工程项目中的部分主体工程发包给具有相应资质条件的分包单位Ｃ。

Ｃ公司将工程中的劳务工作委托给无任何资质的包工头李某承揽。

２０１７年底，包工头李某以劳务工作已经完成，但农民工工资未足额支付为由聚集农民工向总承包方Ａ公司、Ｂ公司和Ｃ公司要求支付款项，Ｃ公司主张因工程未完成结算且未收到工程款项无力垫付工资为由要求总承包方垫付农民工工资。

本案例中，Ａ公司将其承揽的全部工程转包给了子公司Ｂ，而Ｂ公司又将主体工程违法分包给了Ｃ公司，Ｃ公司将劳务工作直接委托无资质的包工头完成，存在层层违法转分包的事实。

（二）总包方如期支付工程款但分包单位欠付下游工程款2018年１０月，Ａ公司作为施工总承包方承揽了某建筑工程，该工程已经完成主体工程尚未移交给建设单位。

同年１２月，包工头孙某聚集班组农民工向总包方Ａ公司主张支付农民工工资。

Ａ公司核实后发现孙某班组为分包方Ｂ公司聘用的农民工，并无劳务分包资质。

而Ａ公司分包给Ｂ公司部分非主体工程已经完工，且连同质保金在内的全部工程费用已经支付完毕，Ｂ公司并未支付全部农民工工资。

确 认 ３人为工伤 。南于 ３人均无 劳 动合 同 ，且企业 与个 人之 问有无 二 『
了。水 电 站施 工 处 距 县 城 ８ ｍ。 ０ｋ 工地上需要材 料得进 城采买 。 ２０ ０ ９年 １ ０月 ８日， 石 磊 驾
指挥 部签 订 《 波县长 河 电站 工程 雷 内部承包施工协议 》 。
分 ， 车 行 驶 至 ３ ７省 道 ４ ４ｋ ０ ０ ｍ标 记处 １０ｍ外 ，翻于公路 右侧 坡下 ０
５ ． ｍ处 的 金 沙 江 中 ，造 成 石 磊 、 ９５
承 建 的工 程转 包 给 了蒋生 华 （ 包 转 协议书上无蒋生华签名 和指 印 ） 。此
后 ，蒋 生 华 组织 施 工 队投 入施 工 。
华 、石磊 、吴 云辉 ３人 与明必 公 司 具有 劳动关 系 。 ２１ ０ ０年 ２月 ２ ０日，雷 波 县 人
委托书 ： 兹委托 四川南溪 县人蒋 生 “
华在 雷波 长河 电站工程 中全权 处理
各项事 宜 （ 含所有经济 ） 。请项 目部
予 以支持 。 ”同 日，姚某将 明兴公 司
日，一场车祸 引发 的 劳动关 系之争 ，耗时
１ ９个 月 ，历 经 劳 年
日，雷波县交警大 队
就蒋 生华 一行交通事 故作 出 《 道路交通事 故认定书 》 ，认 定驾 驶 员石磊负此 次事 故
动仲裁 、民事诉 讼一 审 、二 审 ，终 于尘埃 落定 。最 终结 论是 ： 事故 已故 者与公司劳 动关 系成立 ，公司支 付工伤待遇 。
南溪县人吴云辉为施 工队木工。
一
２０ ０ ９年 １ ２月 ，蒋 生华 、吴 云
昌的姚某 ，与 四川 省安 和水利 水 电
工程 有 限公 司雷 波县长 河 电站项 目

最高法工伤保险行政案件司法解释9月1日起施行8月20日,为妥善处理工伤保险行政纠纷，统一司法尺度，最高人民法院发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。

规定将于2014年9月1日起施行。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍说，随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。

为此，规定第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

”此外，该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。

该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。

最高法：单位派外学习开会受伤害认定为工伤顺道买菜也属上下班合理路线法制网北京8月20日讯记者袁定波最高人民法院今天公布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对工伤认定中的"工作原因、工作时间和工作场所"、"因工外出期间"以及"上下班途中"等问题作出明确规定。

违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。

那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。

后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。

⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。

为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。

该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。

原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。

施⼯总包单位的⽤⼯主体责任承担引⾔实践中，建设⼯程层层转包分包后，实际施⼯⼈通常是不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，⽽实际施⼯⼈招⽤的劳务⼈员，如果发⽣⼯伤事故或⽋薪，施⼯总包单位是否需要承担⽤⼯主体责任？承担⽤⼯主体责任的具体范围⼜是什么？本⽂拟对相关问题进⾏梳理并作分析和解答。

⼀、什么是“⽤⼯主体责任”？根据《民法典》第1192条[1]的规定，劳动者有权向直接雇佣他的实际施⼯⼈主张权利，此时实际施⼯⼈承担责任以存在过错为前提。

根据现⾏法律规定及司法实践，劳动者也可以选择向实际施⼯⼈的前⼿承包⽅直接主张清偿劳动报酬及承担⼯伤保险责任，这⼀请求的权利基础，就是“⽤⼯主体责任”。

劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）⾸次对“⽤⼯主体责任”作出了直接规定，但未解释“⽤⼯主体责任”这⼀概念的内涵，也未厘清“⽤⼯主体责任”与“劳动关系”之间的区别。

根据该通知第4条：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程（业务）或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

”《劳动合同法》（2012修正）第九⼗四条规定：“个⼈承包经营违反本法规定招⽤劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个⼈承包经营者承担连带责任。

”尽管该规定也没有明确⽤⼯主体责任的概念，但实际上将发包组织与实际施⼯⼈置于同等地位承担责任。

住房和城乡建设部《关于进⼀步加强和完善建筑劳务管理⼯作的指导意见》（建市〔2014〕112号）规定，建筑施⼯企业对⾃有劳务⼈员承担⽤⼯主体责任，应与⾃有劳务⼈员依法签订书⾯劳动合同，办理⼯伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将⼯资直接发放给劳务⼈员本⼈；施⼯总包、专业承包企业承担相应的劳务⽤⼯管理责任，将劳务作业分包时，对因转包、违法分包、拖⽋⼯程款等⾏为导致拖⽋劳务⼈员⼯资的，负相应责任。

非法转包违法分包认定
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定中，有详细规定非法转包分包认定办法。

第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

第十三条任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。

接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

如何区分违法分包和⾮法转包⼯程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施⼯合同等⽅式。

法律咨询：违法分包和⾮法转包如何界定律师回答：违法分包主要指：1、总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位;2、建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分⼯程交由其他单位完成;3、施⼯总承包单位将建设⼯程的主体结构的⼯程分包给其他单位;4、分包单位将其承包的⼯程再⾏分包。

⾮法转包只要指：承包单位承包建设⼯程后不履⾏合同约定，直接将全部⼯程转包出去或将其承包的全部建设⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给别⼈。

相关法律知识：《中华⼈民共和国建筑法》中有关规定的内容第⼆⼗六条承包建筑⼯程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽⼯程。

禁⽌建筑施⼯企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式⽤其他建筑施⼯企业的名义承揽⼯程。

禁⽌建筑施⼯企业以任何形式允许其他单位或者个⼈使⽤本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽⼯程。

第⼆⼗七条⼤型建筑⼯程或者结构复杂的建筑⼯程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

共同承包的各⽅对承包合同的履⾏承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实⾏联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽⼯程。

第⼆⼗⼋条禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。

第⼆⼗九条建筑⼯程总承包单位可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。

建筑⼯程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包⼯程对建设单位承担连带责任。

禁⽌总承包单位将⼯程分包给不具备相应资质条件的单位。

因⾮法转包、肢解发包、违法分包导致建设⼯程施⼯合同⽆效的具体情形与法律规定根据我国建设⼯程施⼯总承包制度，允许符合⼀定条件的分包，但禁⽌肢解发包、违法分包和转包。

此外，肢解分包属于违法分包的⼀种情形，当然也被禁⽌。

相关的法律规定为：《中华⼈民共和国合同法》第⼆百七⼗⼆条第⼆款承包⼈不得将其承包的全部建设⼯程转包给第三⼈或者将其承包的全部建设⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给第三⼈。

《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗四条和第⼆⼗⼋条禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。

《建设⼯程质量管理条例》第七条第⼆款建设单位不得将建设⼯程肢解发包；第⼆⼗五条第三款施⼯单位不得转包⼯程。

《建设⼯程质量管理条例》第七⼗⼋条第三款转包是指承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设⼯程转给他⼈或者将其承包的全部建设⼯程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的⾏为。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第四条承包⼈⾮法转包建设⼯程的⾏为⽆效。

《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗九条建筑⼯程总承包单位可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。

《建设⼯程质量管理条例》第⼆⼗五条第三款施⼯单位不得违法分包⼯程。

《建设⼯程质量管理条例》第七⼗⼋条第⼆款本条例所称违法分包是指下列⾏为：（1）总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的；（3）施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第四条承包⼈违法分包建设⼯程的⾏为⽆效。

施工合同非法转包的责任一、引言在建筑工程领域，施工合同非法转包现象时有发生，这不仅违反了相关法律法规，而且给工程质量、安全和投资效益带来了严重隐患。

本文将从施工合同非法转包的定义、法律后果和责任承担等方面进行分析和探讨。

二、施工合同非法转包的定义及法律后果1. 施工合同非法转包的定义施工合同非法转包，是指施工企业在与建设单位签订施工合同后，未经建设单位同意，将其承揽的工程部分或全部转让给其他施工企业或个人施工的行为。

2. 施工合同非法转包的法律后果（1）违反法律法规。

根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规，施工企业不得非法转包或违法分包工程。

非法转包行为违反了上述法律法规的规定，应当承担相应的法律责任。

（2）损害建设单位利益。

施工合同非法转包往往导致工程质量、安全和投资效益受到影响，建设单位利益受损。

转包过程中，转包方往往抽取利润，降低工程质量，给建设单位带来经济损失和信誉损害。

（3）影响工程行业秩序。

施工合同非法转包破坏了建筑市场秩序，导致市场竞争无序，不利于行业发展。

三、施工合同非法转包的责任承担1. 转包方的责任（1）违约责任。

转包方违反施工合同约定，将工程非法转包给其他企业或个人，应当承担违约责任。

建设单位有权要求转包方履行合同义务，或者解除合同，并要求赔偿因此造成的损失。

（2）侵权责任。

转包方非法转包行为侵犯了建设单位的合法权益，建设单位有权要求转包方承担侵权责任。

2. 接受转包方的责任接受转包方知道或应当知道转包行为属于非法转包，仍然接受施工，应当与转包方共同承担连带责任。

建设单位有权要求接受转包方停止施工，返还已支付的工程款，并承担因此造成的损失。

3. 监理单位的责任监理单位应当对施工企业的施工行为进行监督管理，发现施工企业存在非法转包等违法行为的，应当要求施工企业改正，并及时报告建设单位。

监理单位未履行监督职责，造成损失的，应当与施工企业共同承担连带责任。

民法典中关于雇主责任的规定《民法典》第1191条——第1款与“直接关系”下的对外雇主责任有关：⽤⼈单位的⼯作⼈员因执⾏⼯作任务造成他⼈损害的，由⽤⼈单位承担侵权责任。

⽤⼈单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重⼤过失的⼯作⼈员追偿。

劳务派遣期间，被派遣的⼯作⼈员因执⾏⼯作任务造成他⼈损害的，由接受劳务派遣的⽤⼯单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

《民法典》第1192条——与“直接关系”下的对外雇主责任有关：个⼈之间形成劳务关系，提供劳务⼀⽅因劳务造成他⼈损害的，由接受劳务⼀⽅承担侵权责任。

接受劳务⼀⽅承担侵权责任后，可以向有故意或者重⼤过失的提供劳务⼀⽅追偿。

提供劳务⼀⽅因劳务受到损害的，根据双⽅各⾃的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三⼈的⾏为造成提供劳务⼀⽅损害的，提供劳务⼀⽅有权请求第三⼈承担侵权责任，也有权请求接受劳务⼀⽅给予补偿。

接受劳务⼀⽅补偿后，可以向第三⼈追偿。

《民法典》第1193条——与“直接关系”或“间接关系”下的雇主责任有关，但是指承揽关系下：承揽⼈在完成⼯作过程中造成第三⼈损害或者⾃⼰损害的，定作⼈不承担侵权责任。

但是，定作⼈对定作、指⽰或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

《民法典》第1165条第1款——原则性规定：⾏为⼈因过错侵害他⼈民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

《⼯伤保险⾏政案件司法解释》第3条——与“间接关系”下的对内雇责任有关：社会保险⾏政部门认定下列单位为承担⼯伤保险责任单位的，⼈民法院应予⽀持：……（四）⽤⼯单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备⽤⼯主体资格的组织或者⾃然⼈，该组织或者⾃然⼈聘⽤的职⼯从事承包业务时因⼯伤亡的，⽤⼯单位为承担⼯伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担⼯伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从⼯伤保险基⾦⽀付⼯伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个⼈追偿。

转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。

1、转包的认定根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。

建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。

这是定的标准。

转包相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。

【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。

某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。

经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。

设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。

施工单位据此施工，造成上述质量问题。

此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。

后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。

第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09:19:21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包，分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

[条文主旨]本条规定具有两方面内容：一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。

[理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。

禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。

但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。

无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。

但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。

人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。

篇一：建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任建设工程施工合同总承包人的连带赔偿责任(本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：建设工程合同签订后，合同履约过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程违法分包给实际施工人的，承包合同和分包合同均因违反法律的强制性规定而归于无效,总承包人和第三人对于其欠付实际施工人的工程款项全部承担连带赔偿责任，只有发包人在其欠付的工程款项范围内承担连带赔偿责任。

本案争议焦点:华东公司主张其应在欠付房德银工程款范围内承担连带责任是否有事实及法律依据。

一审法院审理认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

被告华东公司应对被告房德银承担的支付原告瓦工清包工工程款责任负连带责任。

二审法院认为,由于华东公司是城北花苑项目的总承包人，而非工程发包人。

在实际施工人要求其对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持.因此，原审法院判决华东公司承担连带责任并无不当.一、案件来源新沂市人民法院（2011）新民初字第0660号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第2125号。

本案例分析撰写过程中,作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减.如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情2009年4月16日，华东公司城北花苑项目经理部代表华东公司与房德银签订《建筑工程施工合同》一份，约定将华东公司承建的城北花苑11、12号楼土建、水电安装工程以包工包料方式承包给房德银，工程款由房德银与华东公司进行结算,双方之间工程款目前尚未结算完毕。

房德银系江苏宇光建设工程有限公司注册二级建造师,三级项目经理。

该11、12号楼瓦工清包工先是由孙守专承包施工，房德银与孙守专签订了《城北花苑11、12号楼土建施工承包协议书》，在施工过程中，孙守专因该工程需要垫资等问题退出并结算领取了15000元工程款。

实际施⼯⼈可以要求转包⼈,违法分包⼈承担责任的条件分包⼈违反承包合同的约定情况下需要承担责任。

是否要将转包⼈列为诉讼当事⼈就应根据诉讼的需要或有利于实际施⼯⼈的利益予以选择。

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⼀、实际施⼯⼈可以要求转包⼈,违法分包⼈承担责任的条件1、分包⼈违反承包合同的约定情况下需要承担责任。

2、是否要将转包⼈列为诉讼当事⼈就应根据诉讼的需要或有利于实际施⼯⼈的利益予以选择。

如果实际施⼯⼈与转包⼈或违法分包⼈有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包⼈或违法分包⼈，共同起诉发包⼈，以便获得更多的证据材料并增加追讨⼯程⽋款的⼒度。

如果转包⼈或违法分包⼈怠于⾏使权利，⽽发包⼈对拖⽋的⼯程款⽆⼒⽀付的，实际施⼯⼈可以考虑将转包⼈或违法分包⼈列为共同被告，要求其与发包⼈⼀起承担⽀付⼯程款的连带责任。

⼆、违法分包的情形1、总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的;3、施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。

三、转包的情形1、施⼯单位将其承包的全部⼯程转给其他单位或个⼈施⼯的。

2、施⼯总承包单位或专业承包单位将其承包的全部⼯程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的。

分包⼈违反承包合同的约定情况下需要承担责任。

是否要将转包⼈列为诉讼当事⼈就应根据诉讼的需要或有利于实际施⼯⼈的利益予以选择。

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什么是工程违法转包工程转包，我们都知道是在建筑工程施工建设的时候承包人将承包的建设工程倒手转让给第三人的行为，因此我们就需要对这一方面有一定的认识和了解，这样在处理的时候才不会出问题。

那么下面我为你整理了什么是工程违法转包的相关知识，欢迎阅读，希望能帮到你。

一、什么是工程违法转包违法法转包：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

任何工程都不可以转包，转包是违法的。

转包人会承担法律责任，被建筑主管部门惩罚。

轻的罚款，重的吊销资质。

《建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

二、工程转包的法律责任有哪些工程转包的法律责任表现为民事责任、行政责任、刑事责任。

1、民事责任体现以下4个方面：（1）转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。

建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程款，在转包合同履行过程中发生的损失由转包人与实际施工人根据过错责任来承担；（2）因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等费用，转包人单独或与实际施工人共同承担连带支付的责任；（3）因转包发生的安全事故的责任承担，转包人应当与实际施工人就安全事故承担连带赔偿责任；（4）因转包导致工程质量不合格造成的损失，转包人应当与实际施工人承担连带赔偿责任。

2、行政责任方面：承包单位将承包的工程进行转包的，将面临以下处罚：责令改正，责令停业整顿，没收违法所得，罚款，降低资质等级，吊销资质证书；限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目；记入单位、个人信用档案，并于全国建筑市场监管公共服务平台公示等。